Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 18АП-9695/13

г. Челябинск

04 октября 2013 г.

Дело N А07-6162/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 30 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Ивановой Н.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тимербулатовой Альфии Гафуровны на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.07.2013 по делу N А07-6162/2013 (судья Чаплиц М.А.),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Республике Башкортостан Дементьева В.В. (доверенность N56д от 30.01.2013)

УСТАНОВИЛ:

03.04.2013 индивидуальный предприниматель Тимербулатова Альфия Гафуровна (далее - заявитель, предприниматель, плательщик) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения N 45 а от 29.12.2012 вынесенного Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 25 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) о начислении налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 25 907 руб., налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) - 13 869 руб., единого социального налога (далее ЕСН) - 314 руб., пени, привлечения к налоговой ответственности по ст. 119, п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ, Кодекс) и начисления штрафов.

В ходе выездной проверки сделан вывод об обязанности уплачивать налоги по общей системе налогообложения в связи с реализацией продуктов питания, муниципальным бюджетным учреждениям (школам, детским садам, больницам). Основаниями для начисления являются составление договоров поставки, безналичная форма расчетов, использование продуктов для основной деятельности организаций, а не для личного потребления. Сделан вывод, что совершенные сделки не подпадают под признаки розничной торговли, облагаемой единым налогом на вмененный доход (далее ЕНВД).

Решение незаконно, поскольку, товары приобретены для "коллективного потребления" физических лиц, не связанного с перепродажей (предпринимательской деятельностью), покупатели самостоятельно отбирали товары в магазине и доставляли своим транспортом.

Неосновательны ссылки на условия договоров, предусматривающих отгрузку и разгрузку силами предпринимателя, поставку в установленные сроки согласно графика, приемку по количеству и качеству, выставление счетов - фактур и накладных. Данные условия не исполнялись - товары отбирались и вывозились из магазина покупателями, продажа производилась по розничным ценам.

Признаки оптовой торговли в совершенных сделках отсутствуют, ранее проведенной выездной налоговой проверкой подтверждена правильность применения ЕНВД, дополнительных разъяснений от инспекции по поводу налогообложения не поступало (т.1 л.д.56-61).

Инспекция возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства, установленные налоговой проверкой (т.3 л.д.1-7).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.07.2013 требования удовлетворены частично. Предприниматель освобожден от применения налоговой ответственности, поскольку, применяя ЕНВД, он руководствовался выводами решения инспекции N 21а от 10.09.2010 по ранее проведенной выездной проверке, подтвердившей правильность применения специального режима налогообложения и отнесения торговли к розничной, в остальной части требований отказано.

Суд установил, что отпуск товаров производился на основании заключенных с муниципальными учреждениями договоров на приобретение продуктов питания, которые по содержанию не отвечает признакам розничной торговли, а является договорами поставки.

Производился предварительный заказ товаров, совершались безналичные расчеты, составлялись накладные и счета - фактуры, в договорах согласованы иные условия, соответствующие поставке - ответственность сторон, сумма контракта, стоимость единиц товара, обязанность по отгрузке и перевозке возлагалась на поставщика.

Составление накладных и счетов - фактур исключает реализацию товара в рамках розничной купли - продажи. Продажи носили длительный характер, питание больных и учащихся носило постоянный характер, финансировалось из бюджета и средств родителей, следовательно, не относилось к основной деятельности учреждений (т.4 л.д.180-190).

30.08.2013 от предпринимателя поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения, принятого с нарушением норм материального права.

Решением по ранее проведенной налоговой проверке за 2007-2008 годы подтверждена законность применения ЕНВД при продаже продуктов питания тем же бюджетным учреждениям. В проверенных налоговых периодах предприниматель продолжал заниматься прежней деятельностью. Об изменении своей позиции по поводу режима налогообложения инспекция не сообщала.

Продажа продуктов питания муниципальным учреждениям не является оптовой торговлей, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии налогового правонарушения, но в противоречие с этим выводом начислил налоги и пени.

Товары приобретались для собственного использования покупателей, не для последующей перепродажи, имеет место коллективное потребление товаров, а обеспечение питания больных, учащихся и воспитанников входит в уставную деятельность школ, больниц и детских садов (т.5 л.д.3-7).

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные в судебном решении.

Плательщик извещен о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явился. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившегося лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) - в пределах оснований указанных в апелляционной жалобе.

Исследовав доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Тимирбулатова А.Г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя свидетельством от 22.10.1996, состоит на налоговом учете по месту регистрации, уплачивает ЕНВД, занимается розничной торговлей из магазина (т.1 л.д.5-6, 53-55, т.3 л.д.39).

Предпринимателем заключены однотипные договоры поставки продуктов питания детским учреждениям, школам, детским садам, больницам предусматривающие условия: передачу товаров на территории заказчика (п.2.1.1), отгрузку, перевозку и разгрузку за счет продавца (п.2.1.2), передачу товаров по количеству и качеству в упаковке (п.2.1.3), составление накладных и счетов - фактур (п.2.1.5), составление графиков отпуска товаров, общую сумму отпускаемого товара (т.2 л.д.1-51).

Подтверждением совершения сделок являются накладные и счета - фактуры (без НДС), платежные поручения.

Ранее решением по выездной проверке N 21а от 10.09.2010 за 2007-2009 годы применение предпринимателем ЕНВД при продаже продуктов питания муниципальным учреждениям признано правомерным, указано, что товары приобретались без цели ведения предпринимательской деятельности (т.4 л.д.156-166).

Инспекцией проведена выездная проверка, составлен акт N 45 от 05.12.2012 (т.2 л.д.83-204).

Допрошенная в качестве свидетеля директор КЦСОН Федоровского района Баширова С.Л. показала, что заключала с предпринимателем договоры поставки продуктов для питания лиц, которые находятся на стационарном лечении - инвалидов и престарелых. Продукты доставлялись своим транспортом 2-3 раза в неделю, оплата производилась по безналичному расчету (т.2 л.д.60-61).

Главный бухгалтер отдела народного образования Гумарова Р.С. и заместитель главного бухгалтера Аллахбердина М.Г. показали, что РОНО заключало договоры поставки от имени школ и детских садов, покупались продукты питания. Товар отбирался поварами и завхозами, которые доставляли товары своим транспортом (т.2 л.д.64-65).

Повар школы N 1 Ильясова С.А. пояснила, что отбирала продукты в магазине 2 раза в неделю, увозила их на своем транспорте (т.2 л.д.72-73).

Повар школы N 2 Иванова Г.В. пояснила, что по телефону давала заявки на товары, забирала его в магазине со склада 2 раза в неделю (т.2 л.д.76-77).

Главный бухгалтер Центральной районной больницы Латыпова М.М. показала, что товар отбирался в магазине и вывозился транспортом больницы (т.2 л.д.80-81).

29.12.2012 вынесено решение N 14а о привлечении общества к ответственности по ст.ст.119, п.1, ст. 122 НК РФ, начислен налоги по общей системе налогообложения, пени, сделан вывод о не включении в налоговую базу стоимости товаров, реализованных муниципальным учреждениям (т.1 л.д.107-231).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан N 77/06 от 05.03.2013 решение инспекции изменено в части размера штрафа, в остальной части оставлено в силе (т.1 л.д.8-11).

По утверждению подателя жалобы - предпринимателя суд дал неверную правовую оценку сделкам, оценив их как договоры поставки.

Суд первой инстанции указал, что продажа продуктов питания муниципальным учреждениям для ведения уставной деятельности не может быть отнесена к розничной торговле, в связи с чем, налоги по общей системе налогообложения начислены на законных основаниях.

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы, суд приходит к следующим выводам.

1.В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

По материалам дела продажа производилась из объекта розничной торговли - магазина, куда представители муниципальных учреждений приходили для отборки товара.

Отсутствуют доказательства предварительных заказов, отпуска со складских помещений.

2.Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Признаками отношений поставки являются длительность отношений, согласование в договоре существенных условий, очередность заключения договора и его исполнения с учетом согласованных условий.

Все договоры имеют единую форму, их пункты и реквизиты совпадают, выделены только наименования покупателей и общие суммы покупки. Представители районного отдела народного образования пояснили, что договоры от имени учреждений заключались в РОНО.

По ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Применительно к договорам поставки существенными являются условия об ассортименте, количестве и цене товара.

В текстах имеющихся в деле договоров указывается вид товара "продукты питания", срок действия, общая цена контракта, ассортимент - "по мере необходимости" и по заявке покупателя. Спецификации имеются по единичным договорам.

При таких условиях договоры поставки не могут быть признаны заключенными.

Кроме того, установлено, что условия указанные в договорах не соблюдались, покупатели по мере необходимости производили выбор товаров в магазине и на своем транспорте их вывозили. Условия исполнения сделок характеры для розничной купли - продажи. Договоры поставки заключены формально, и стороны не руководствовались им при исполнении сделок.

Ссылки на длительность отношений не могут быть приняты с учетом условий торговли в сельской местности и ограниченности количества торговых точек.

3. Согласно позиции выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5566\11 от 04.10.2011, реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

Материалами проверки (допросами покупателей) установлено, что товар вывозился покупателями. Инспекцией не представлены доказательства наличия у предпринимателя собственного транспорта, на котором мог производиться вывоз товаров, товарных - транспортных накладных.

4.Следует учитывать, что приобретенные продукты использовались для питания воспитанников, больных, учащихся школ, что подпадает под понятие "коллективного" потребления.

По п. 124 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля, термины и определения" под розничным товарооборотом понимается объем продажи товаров и оказания услуг населению для личного, семейного, домашнего использования. В состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров. Такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Использование товаров для питания согласно установленных нормативов является "совместным потреблением".

5. По утверждению предпринимателя товары продавались организациям по ценам применяемым при отпуске товаров розничным покупателям из магазинов, где НДС не выделяется, а предъявляется конечному покупателю в составе цены.

В накладных и счетах - фактурах НДС также выделен не был, что указывает, что налог был включен в цену.

Довод представителя инспекции о том, что заключению договоров предшествовало проведение конкурсов, представления котировочных заявок не подтверждено материалами дела. Не представлены доказательства того, что отпускные цены на продукты отличались от рыночных.

6.Налоговый орган при определении суммы НДС применил метод "накручивания", т.е. начислил налог на цену с содержащимся там НДС, что не может быть признано законным т.к. НДС уже был включен в цену товара и предъявлялся конечному покупателю, т.е. налоговая база достоверно не определена.

По п. 1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее в настоящей статье - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Поскольку плательщик в проверяемые периоды не считал себя плательщиком этого налога, не представлял налоговые декларации и исчислял базу НДС, он не мог своевременно реализовать право на обращение с заявлением об освобождении от уплаты налога, и налоговый при начислении обязательных платежей должен был учесть это обстоятельство. Учитывая незначительный размер начисленного НДС - 25 907 руб., предприниматель имела право на применение налоговой льготы, что должно было быть учтено налоговым органом.

7. Следует учесть, что, применяя систему налогообложения в виде ЕНВД, предприниматель руководствовалась выводами инспекции по ранее проведенной налоговой проверке. Налоговый орган не представил доказательств и обоснований для переоценки выводов о применении иной системы налогообложения, установления иных обстоятельств, изменяющих ранее применяемую систему налогообложения.

По ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. Судом первой инстанции дана неверная правовая оценка фактическим обстоятельствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тимербулатовой Альфии Гафуровны удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.07.2013 по делу N А07-6162/2013 изменить, абзацы первый - третий резолютивной части читать в следующей редакции.

"Требования индивидуального предпринимателя Тимербулатовой Альфии Гафуровны удовлетворить, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 38 по Республике Башкортостан N 45-а от 29.12.2012 признать недействительным в части

-начисления налога на добавленную стоимость 25 907 руб., налога на доходы физических лиц - 13 869 руб., единого социального налога - 314 руб. и соответствующей пени,

-привлечения к налоговой ответственности по п.п. 1 и 2 ст. 119, п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления штрафов - 11 357 руб. 80 коп."

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Республике Башкортостан в пользу индивидуального предпринимателя Тимербулатовой Альфии Гафуровны в возмещение расходов по госпошлине при подаче апелляционной жалобы - 100 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

И.А.Малышева Н.А.Иванова