Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 11АП-15526/13

г. Самара

04 октября 2013 г.

Дело N А72-7004/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

с участием в судебном заседании:

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - не явился, извещено,

представителя общества с ограниченной ответственностью "Сити Симбирск" - Назаровой Е.В. (доверенность от 10.01.2013),

представитель общества с ограниченной ответственностью "Сити Плюс" - не явился, извещено,

представитель общества с ограниченной ответственностью "ФБР 73" - не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 30.09.2013 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.07.2013 по делу N А72-7004/2013 (судья Семенова М.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сити Симбирск" (ИНН 7325092021, ОГРН 1097325005733), г.Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

с участием в деле в качестве заинтересованных лиц: общества с ограниченной ответственностью "Сити Плюс" (ИНН 7325089942, ОГРН 1097325003764), г.Ульяновск, общества с ограниченной ответственностью "ФБР 73" (ИНН 7325028280, ОГРН 1027301176583), г.Ульяновск,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сити Симбирск" (далее - ООО "Сити Симбирск", общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 20.05.2013 по делу N 9647-К/05-2013 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (т.1, л.д.3-10).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.07.2013 заявленные требования удовлетворены, постановление антимонопольного органа признано незаконным и отменено (т.2,л.д.47-51).

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 31.07.2013, заявленные требования общества оставить без удовлетворения (т.2,л.д.64-70).

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 31.07.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества возражал против апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены.

От антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе сотрудниками Ульяновского УФАС России было установлено распространение в октябре 2012 года в эфире "Дорожного радио" (103,5 FM, г.Ульяновск) в региональном рекламном блоке рекламы газеты "Сити", содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (служебная записка N 781 от 06.12.2012), а именно: реклама газеты "Сити" имеет следующее содержание:

-под звуки стука и шипения женский голос говорит: "Бесплатные газеты? Да, получаем! /пауза/ В них удобно рыбу заворачивать, /пауза/ А "Сити" - газету "Сити" я читаю!".

Кроме того, в Ульяновское УФАС России поступило заявление некоммерческого партнерства "Ассоциация Коммуникационных Агентств Ульяновской области" (далее - НП "АКАУ") (исх. N 63 от 08.11.2012, вх. 9646 от 08.11.2012; исх. N 75 от 19.11.2012, вх.N9959 от 19.11.2012), в котором сообщается, что на радиостанциях г.Ульяновска транслируется реклама газеты "Сити", нарушающая пункт 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и пункт 3 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

НП "АКАУ" был представлен диск с рекламой газеты "Сити" (исх. N 75 от 19.11.2012, вх. N 9959 от 19.11.2012).

По запросу антимонопольного органа (исх. N 7575-05 от 01.11.2012) ООО "ФБР 73" представило (вх.N9689 от 09.11.2012) копию договора на предоставление услуг по изготовлению и размещению рекламной продукции от 03.09.2012, заключенного между ООО "ФБР 73" (исполнитель) и ООО "Сити Симбирск" (заказчик), копию технического задания на изготовление рекламного аудио ролика "Сити", диск с записью согласованного ролика рекламы и копию акта выполненных работ от 31.10.2012 N 100152, подписанного ООО "ФБР 73" и ООО "Сити Симбирск".

По факту распространения в октябре 2012 года в эфире "Дорожного радио" (103,5 FM, г.Ульяновск) в региональном рекламном блоке вышеназванной рекламы газеты "Сити", определением от 06.12.2012, антимонопольным органом возбуждено дело N 9351/05-2012 по признакам нарушения подпунктов 1, 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

Решением от 01.03.2013 по делу N 9351/05-2012 реклама, распространенная в эфире "Дорожного радио" (103,5 FM, г.Ульяновск), признана ненадлежащей, нарушающей требования подпунктов 1, 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе (данное решение Обществом не было обжаловано).

Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, по факту нарушения законодательства о рекламе.

17.04.2013 вынесено определение о возбуждении в отношении ООО "Сити Симбирск" дела об административном правонарушении N 9647-К/05-2013 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

06.05.2013 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 154, 20.05.2013 вынесено постановление N 122 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в минимальном размере, что составляет 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Удовлетворяя заявленные ООО "Сити Симбирск" требования, суд первой инстанции счел доказанным факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, однако пришел к выводу о малозначительности совершенного обществом административного правонарушения и применил статью 2.9 КоАП РФ.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Недобросовестной признается реклама, которая, в том числе, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно статье 14 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Пунктами 9, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Закона о рекламе" установлено, что согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

При анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Субъектами административной ответственности за нарушения Закона о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

В соответствии с договором на предоставление услуг по изготовлению и размещению рекламной продукции без номера от 03.09.2012, заключенным между ООО "ФБР 73" (исполнитель) и ООО "Сити Симбирск" (заказчик), исполнитель обязуется на основании технического задания заказчика изготовить аудио-ролик "Сити", а также разместить его в эфире радиостанции "Дорожное радио", г.Ульяновск.

Таким образом, рекламодателем по договору является ООО "Сити Симбирск", а рекламопроизводителем - ООО "ФБР 73".

Суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольного органа, содержащимися в оспариваемом постановлении о том, что в указанной рекламе противопоставляются газета "Сити", которую читают, и все другие бесплатные газеты, в которые заворачивают рыбу. Содержание указанной рекламы сводится к тому, что конкурирующий товар (другие бесплатные газеты) хуже рекламируемого.

Как было указано выше, в силу статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной.

Согласно статье 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В данном случае факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, вина общества подтверждается протоколом об административном правонарушении от 06.05.2013 N 154, другими материалами дела.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о наличии в действиях ООО "Сити Симбирск" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Наказание в виде административного штрафа назначено обществу по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и предусмотренных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о малозначительности совершенного обществом административного правонарушения.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Абзацем 3 пункта 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" установлено, что административное правонарушение является малозначительным, если действие или бездействие, хотя формально и содержит признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляет существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В данном случае, оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в рассматриваемом случае при формальном наличии всех признаков состава вмененного правонарушения оно не содержало какой-либо угрозы охраняемым общественным отношениям, не причинило существенного вреда интересам общества и государства, и квалифицировал правонарушение в качестве малозначительного.

Оснований для иной оценки обстоятельств дела суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, то арбитражный суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и его отмене.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что оспариваемое постановление административного органа является незаконным и подлежит отмене.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования суда первой инстанции при рассмотрении спора по существу, им дана надлежащая правовая оценка. Данные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судами первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта. При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Сведений, опровергающих изложенные в решении суда выводы, административным органом не представлено. Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.07.2013 по делу N А72-7004/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

И.С. Драгоценнова А.А. Юдкин