Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 15АП-10447/13

город Ростов-на-Дону

04 октября 2013 г.

дело N А32-45044/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз": представитель по доверенности от 21.05.2013 г. N 06/281 Зайчик В.Ю.; представитель по доверенности от 26.03.2013 г. Волынка А.В.;

от Администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Краснодаркрайгаз" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2013 г. по делу N А32-45044/2011

по заявлению Администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района об оспаривании решения от 02.11.2011 г. N 15848/9 по делу N 157/2011, предписания от 02.11.2011 г. N 56-157/2011 г.,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "Краснодаркрайгаз"; закрытое акционерное общество "Тихорецкгазсервис"; общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Краснодар"; открытое акционерное общество "Тихорецкгоргаз"; муниципальное унитарное предприятие "Управление капитального строительства Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района",

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района (далее - администрация) обратилась с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган) от 02.11.2011 г. N 15848/9 по делу N 157/2011, предписания от 02.11.2011 N 56-157/2011.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 мая 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что администрация не представила доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО "Краснодаркрайгаз" части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г.Тихорецка.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Краснодаркрайгаз" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ОАО "Краснодаркрайгаз" не является владельцем и (или) пользователем сети газопроводов в г.Тихорецке для применения подпункта 8 пункта 1 статьи 17.1 Закона " О защите конкуренции" при заключении договора аренды, и соответственно администрация не имела право заключать договор аренды, и соответственно администрация не имела право заключать договор аренды части газопроводов без проведения публичных процедур.

Распоряжением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров возникающих из административных правоотношений от 30.09.2013 г. в связи с нахождением судьи Сулименко О.А. в очередном трудовом отпуске произведена замена судьи Сулименко О.А. на судью Гуденица Т.Г. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Заявитель, заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, состоявшегося 30 сентября 2013 года, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Через канцелярию суда поступили ходатайства от ЗАО "Тихорецкгазсервис" и МУП "Управление капитального строительства Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района " о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей, а также отзыв Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на апелляционную жалобу, в котором Управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Тихорецкгазсервис" обратилось с жалобой в управление (вх. N 2847 от 12.04.2011) на действия администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района по передаче в аренду ОАО "Краснодаркрайгаз" газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка.

По информации, представленной ЗАО "Тихорецкгазсервис" в антимонопольный орган, общая протяженность газопроводов в юго-восточной части г. Тихорецка составляет 43 километра 08 метров. Администрация передала в аренду ОАО "Краснодарскрайгаз" 11 километров указанных газопроводов.

Администрацией с ОАО "Краснодаркрайгаз" заключен договор от 03.02.2011 г. N 3925 аренды части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

ЗАО "Тихорецкгазсервис" считает, что преимущественное право аренды газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка принадлежит ЗАО "Тихорецкгазсервис", ввиду того, что ЗАО "Тихорецкгазсервис" является эксплуатирующей организацией газопроводов в юго-восточной части города Тихорецка.

09.02.2011 г. ЗАО "Тихорецкгазсервис" направило для рассмотрения и подписания в Администрацию договор аренды. Указанный договор подписан не был.

Вместе с тем, в договор аренды газопроводов от 03.02.2011 г. N 3925 между Администрацией и ОАО "Краснодаркрайгаз" включена спорная сеть газопроводов (11,3 км) без перечня конкретных улиц и без уведомления эксплуатирующей организации - ЗАО "Тихорецкгазсервис".

Кроме того, акт разграничений между эксплуатирующей организацией - ЗАО "Тихорецкгазсервис" и новым арендатором - ОАО "Краснодаркрайгаз" не составлялся и не подписывался.

Администрация не представила в антимонопольный орган доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО "Краснодаркрайгаз" части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

На заседании Комиссии 20.10.2011 г. представитель Администрации Маракулин К.И. представил письмо ОАО "Тихорецкгоргаз" от 22.04.2010 г.

N 1372, в соответствии с которым спорный газопровод (первая очередь строительства объекта: "Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г.Тихорецка") протяженностью 11286,4 м, является частью инженерно-технического обеспечения, имеющей взаимные точки присоединения и участвующей в единой технологической системе газоснабжения ОАО "Тихорецкгоргаз".

Пунктом 8 части статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено предоставление указанных прав на такое имущество без проведения торгов лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

На основании письма от 22.04.2010 г. N 1372 Администрация направила в адрес ОАО "Краснодаркрайгаз" письмо 11.08.2010 г. N 6254 "О заключении договора аренды", которым предложила ОАО "Краснодаркрайгаз" заключить договор аренды и представила на согласование проект договора и пакет документов, необходимых для принятия решения.

03.02.2011 г. между Администрацией и ОАО "Краснодаркрайгаз" заключен договор аренды газопроводов, в том числе подземного газопровода среднего давления в районе жилой застройки юго-восточной части города Тихорецка.

В подтверждение своих доводов Администрацией в антимонопольный орган представлена схема собственности и эксплуатационной ответственности газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка.

В соответствии с указанной схемой газопроводы юго-восточной части города Тихорецка соединены с магистральным газопроводом среднего давления, принадлежащим ОАО "Краснодаркрайгаз" посредством пункта учета расхода газа. То есть, газопроводы, расположенные в юго-восточной части города Тихорецка являются единой сетью инженерно-технического обеспечения.

Антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела установлено, что в юго-восточной части города Тихорецка представлено и имеется три эксплуатирующих организации - ОАО "Краснодаркрайгаз", ОАО "Тихорецкгоргаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис".

Согласно постановлению Федеральной энергетической Комиссии Российской Федерации (в настоящее время - ФСТ России) от 14.11.1997 г. N 121/1 (с учетом изменений внесенными постановлением ФЭК РФ от 24.03.2000 г. N 15/6) ОАО "Краснодаркрайгаз" является субъектом естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и включено в раздел 2 "Транспортировка природного газа по трубопроводам" за регистрационным номером 23.2.3.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 17.12.2010 г. N 451-э/13 "Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям и размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям на территории Краснодарского края" (далее - Приказ ФСТ России от 17.12.2010 г. N 451-э/13), ОАО "Краснодаркрайгаз" утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа.

В соответствии с агентским договором от 01.01.2011 г. N 22А ОАО "Тихорецкгоргаз" (агент) обязуется за вознаграждение совершать от имени и за счет ОАО "Краснодаркрайгаз" (принципал) комплекс действий по оформлению документов и отчетов для принципала, связанных с транспортировкой газа по газораспределительной сети, в том числе согласно приложению 1 к Агентскому договору от 01.01.2011 г. N 22А осуществлять ряд мероприятий, связанных с подачей газа: контролировать давление газа в системе газоснабжения и газораспределения города (района); проводить совместно с поставщиком проверки узлов учета расхода газа на ГРС и у потребителей; составлять и передавать принципалу для утверждения поставщику график аварийного ограничения N 2; совместно с поставщиком регулировать отпуск газа потребителям в соответствии с графиками N 1 и N 2; представлять принципалу ежедневные суточные сводки расхода газа по потребителям с годовым объемом газопотребления более 100 тыс. м3, а также ежедекадные суточные сводки расхода газа в целом по городу (району) с разбивкой на промышленные, коммунально-бытовых потребителей, население и по ГРС за 10 и 20 суток, а также на последнее число отчетного месяца; от имени Принципала оформлять и подписывать с потребителями акты по объемам протранспортированного газа; составлять, оформлять и передавать принципалу для последующего согласования с поставщиком ежемесячные акты сдачи-приемки газа по ГРС; ежемесячно представлять отчет о газопотреблении в разрезе потребителей, заключивших договора с принципалом, а также иную отчетность согласно приказов и распоряжения принципала в установленные сроки; в случае возникновения расхода газа на аварийные потери и технологические нужды, представлять вместе с ежемесячной отчетностью расчеты и акты по утвержденным ранее формам; предоставлять сведения об аварийных и нештатных ситуациях немедленно.

Между ОАО "Краснодаркрайгаз" (заказчик) и ОАО "Тихорецкгоргаз" заключен договор от 01.01.2011 г. N 22У, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности осуществлять комплекс мероприятий по технической эксплуатации, а именно: техническое обслуживание, текущий и капитальный ремонты газораспределительных сетей, принадлежащих заказчику на правах собственности, аренды и/или ином законном основании.

Основные виды деятельности в области промышленной безопасности подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации (статья 6 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ).

ОАО "Тихорецкгоргаз" согласно лицензии от 19.03.2010 г. N ВП-30-002913 (С), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, осуществляет деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов на территории МО Тихорецкий район, данная лицензия действует до 19.03.2015 г.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ОАО "Тихорецкгоргаз" является специализированной (эксплуатационной) организацией, оказывающей услуги, связанные с подачей газа потребителям, которая допущена в установленном порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования.

09.08.2010 г. между ЗАО "Тихорецкгазсервис" и МУП МО г.Тихорецка "Управление капитального строительства" заключен предварительный договор аренды газопроводов N 31/02-10, в соответствии с которым стороны договорились о подготовке и заключении договора аренды газопроводов протяженностью 128468,35 м., в том числе спорного газопровода (первая очередь строительства объекта: "Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г. Тихорецка" протяженностью 11286,4 м.).

Указанный договор представлен в ФСТ России для утверждения тарифа на услуги по транспортировке в транзитном потоке по газораспределительным сетям на территории Краснодарского края.

Приказом ФСТ России от 17.12.2010 г. N 451-э/13 ЗАО "Тихорецкгазсервис" утверждены тарифы на услуги по транспортировке газа.

ЗАО "Тихорецкгазсервис" согласно лицензии от 09.10.2007 г.

N ЭВ-30-001651 (С), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, осуществляет деятельность по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов на территории МО Тихорецкий район, данная лицензия действует до 09.10.2012 г.

Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что ЗАО "Тихорецкгазсервис" также является специализированной (эксплуатационной) организацией, оказывающей услуги, связанные с подачей газа потребителям, которая допущена в установленном порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования.

Таким образом, на заседании Комиссии установлено, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта - ОАО "Краснодаркрайгаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис", ОАО "Тихорецкгоргаз", каждый из которых имеет право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Решением от 02.11.2011 г. N 15848/9 по делу N 157/2011 Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю признала в действиях администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района факт нарушения части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в осуществлении действий который приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении договора от 03.02.2011 г. N 3925 аренды газопроводов с ОАО "Краснодаркрайгаз" без проведения торгов; администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - принять меры по прекращению использования муниципального имущества, переданного ОАО "Краснодаркрайгаз" по договору аренды газопроводов от 03.02.2011 г. N 3925 и по его возврату в целях предоставления данного имущества в соответствии с Законом о защите конкуренции - на торгах либо с предварительным согласованием с антимонопольным органом, установленным главой 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно предписанию от 02.11.2011 г. N 56-157/2011 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства администрации предписано - в срок до 02.02.2012 г. прекратить нарушение части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении с ОАО "Краснодаркрайгаз" договора от 03.02.2011 N 3925 аренды газопроводов без проведения торгов; принять меры по прекращению использования муниципального имущества, переданного ОАО "Краснодаркрайгаз" по договору аренды газопроводов от 03.02.2011 г. N 3925 и по его возврату в целях предоставления данного имущества в соответствии с Законом о защите конкуренции - на торгах либо с предварительным согласованием с антимонопольным органом, установленным главой 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Названное предписание заявителем исполнено, о чём свидетельствует направленное в адрес антимонопольного органа письмо администрации об исполнении предписания от 01.02.2012 г. N 787; указанное обстоятельство признается заявителем и лицами, участвующим в деле, не оспаривается.

Администрация обратилась в суд с заявлением об оспаривании решения от 02.11.2011 г. N 15848/9 по делу N 157/2011 и предписания от 02.11.2011 г. N 56-157/2011, указывая на их незаконность.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, суд установил, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было; доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Согласно части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Пунктом 8 части статьи 17.1 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность предоставления указанных прав на такое имущество без проведения торгов лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании письма от 22.04.2010 г. N 1372 Администрация направила в адрес ОАО "Краснодаркрайгаз" письмо 11.08.2010 г. N 6254 "О заключении договора аренды", которым предложила ОАО "Краснодаркрайгаз" заключить договор аренды и представила на согласование проект договора, пакет документов, необходимых для принятия решения.

03.02.2011 г. между Администрацией и ОАО "Краснодаркрайгаз" заключен договор аренды газопроводов, в том числе подземного газопровода среднего давления в районе жилой застройки юго-восточной части города Тихорецка.

В подтверждение своих доводов администрацией представлена схема собственности и эксплуатационной ответственности газопроводов, расположенных в юго-восточной части г. Тихорецка, в соответствии с которой газопроводы юго-восточной части города Тихорецка соединены с магистральным газопроводом среднего давления, принадлежащим ОАО "Краснодаркрайгаз" посредством пункта учета расхода газа.

Определением от 10.12.2012 г. судом первой инстанции назначена техническая экспертиза инженерно-технологического обеспечения газоснабжения.

В рамках проведения технической экспертизы инженерно-технологического обеспечения газоснабжения судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- "Являются ли газопроводы, переданные по договору аренды от 03.02.2011 г. N 3925 Администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО "Краснодаркрайгаз", частью сети инженерно-технического обеспечения газоснабжения в г. Тихорецке?".

- "Являются ли технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности газопроводная сеть и часть сети газопроводов, переданных по договору аренды от 03.02.2011 N 3925 Администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО "Краснодаркрайгаз", в г. Тихорецке?".

Согласно экспертному заключению N 3/16.1 от 06.02.2013 г. газопроводы, переданные по договору аренды от 03.02.2011 г. N 3925 администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО "Краснодаркрайгаз", являются частью газораспределительной сети г. Тихорецка; в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности газопроводная сеть и часть сети газопроводов, переданных по договору аренды от 03.02.2011 г. N 3925 администрацией Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района ОАО "Краснодаркрайгаз" в г. Тихорецке являются технологически связанными.

Таким образом, газопроводы, расположенные в юго-восточной части города Тихорецка, являются единой сетью инженерно-технического обеспечения.

Доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется, и суду представлено не было.

Пунктом 3 постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.1998 г. N 1370 "Об утверждении положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям" определено, что местной газораспределительной сетью является система газопроводов и сооружений, предназначенная для газоснабжения покупателей газа в пределах одного территориального образования (субъекта Российской Федерации, города, района и т.д.).

Под газораспределительной организацией в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 г. N 317 "Об утверждении правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации", понимается специализированная организация, осуществляющая эксплуатацию газораспределительной системы и оказывающая услуги, связанные с подачей газа потребителям. Газораспределительной организацией может быть организация - собственник газораспределительной системы, которая получила газораспределительную систему в процессе приватизации либо создала или приобрела ее на других предусмотренных законодательством Российской Федерации основаниях, или организация, заключившая с собственником газораспределительной системы договор на ее эксплуатацию.

Как следует из представленного в материалы дела акта N 1 от 04.03.2011 г. собственность и эксплуатационная ответственность газораспределительной сети в районе жилой застройки Юго-Восточной части г. Тихорецка разграничена между ОАО "Краснодаркрайгаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис", ОАО "Тихорецкгоргаз".

Исходя из изложенного судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта - ОАО "Краснодаркрайгаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис", ОАО "Тихорецкгоргаз", каждый из которых имеет право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Ни один из названных хозяйствующих субъектов не является владельцем и (или) пользователем всей сети газопроводов в юго-восточной части г. Тихорецка. Каждый из них обладает правами владения и (или) распоряжения только части сети инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, спорный участок газопровода (первая очередь строительства объекта: "Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г. Тихорецка"), являясь также частью сети инженерно-технического обеспечения, не может быть передан без соблюдения конкурсных процедур, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При заключении договоров аренды государственного или муниципального имущества без проведения публичных процедур, не допускается конкуренция между хозяйствующими субъектами за право владения и пользования таким имуществом.

Недопущение конкуренции в данном случае заключается в передаче имущественных прав - права на заключение договора аренды имущества - конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов, то есть орган власти (орган местного самоуправления) фактически при подобных обстоятельствах исключает из данного процесса потенциальных участников рынка, исключает соперничество хозяйствующих субъектов за право заключения данных договоров.

Передача федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями хозяйствующим субъектам государственного или муниципального имущества в пользование без проведения публичных процедур и (или) предоставление льгот по арендной плате (в форме снижения или уменьшения ставок арендной платы) за пользование таким имуществом является предоставлением преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции предоставление таких преимуществ является государственной или муниципальной преференцией и подлежит контролю в порядке, установленном главой 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 19 Закона о защите конкуренции государственная и муниципальная преференция в целях, предусмотренных частью 1 указанной статьи, предоставляется с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона о защите конкуренции орган местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, подают в антимонопольный орган заявление о даче согласия на предоставление такой преференции по форме, определенной федеральный антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Управление заявлений, предусмотренных статьей 20 Закона о конкуренции, от Администрации не поступало.

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иными осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые могут привести к недопущению, ограничению конкуренции. В частности запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного главой 5 названного Закона (пункт 7 части 1 статьи 15).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Таким образом, решением управления от 02.11.2011 г. по делу N 157/2011, в действиях администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района правомерно установлен факт нарушения части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006 г.

N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в осуществлении действий которые приводят или могут привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции, а именно в заключении договора от 03.02.2011 г. N 3925 аренды газопроводов с ОАО "Краснодаркрайгаз" без проведения торгов.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Согласно названной норме право на муниципальное имущество может быть предоставлено лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Вместе с тем, администрацией не представлено доказательств, что все газораспределительные сети, расположенные на территории всего города Тихорецка, находятся во владении и пользовании ОАО "Краснодаркрайгаз", тогда как судом установлено, что на рынке подачи газа потребителям в границах Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района деятельность осуществляют три хозяйствующих субъекта - ОАО "Краснодаркрайгаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис", ОАО "Тихорецкгоргаз", в связи с чем, каждый из них имеет равное право на эксплуатацию спорного участка газовых сетей, расположенного в юго-восточной части города Тихорецка.

Названный вывод следует, в том числе, и из существа и содержания акта N 1 от 04.03.2011 г. разграничения собственности и эксплуатационной ответственности газораспределительной сети в районе жилой застройки Юго-Восточной части г.Тихорецка, подписанного представителями ОАО "Краснодаркрайгаз", ОАО "Тихорецкгоргаз", ЗАО "Тихорецкгазсервис", администрации Тихорецкого городского поселения Тихорецкого района, приложения к указанному акту - схемы собственности и эксплуатационной ответственности указанных пользователей газораспределительной сети. Указанная схема также содержит отметку о её согласовании и подписании представителями указанных субъектов, между которыми произведен раздел собственности и эксплуатационной ответственности.

Факт владения и пользования на праве аренды имуществом - газопроводом, расположенным по адресу г. Тихорецк, Юго-Восточная часть, ул. Прохладная к ж.д. N 5, N 1/6, протяженностью 289 м. - ЗАО "Тихорецкгазсервис" следует из содержания и существа договора аренды газопроводов от 01.01.2011 г.

В материалах дела не имеется и суду представлено не было доказательств, свидетельствующих о признании недействительным в установленном законом порядке либо о расторжении указанного договора.

Ни один из названных хозяйствующих субъектов не является владельцем и (или) пользователем всей сети газопроводов в городе Тихорецке.

Кроме того, данное обстоятельство фактически заявителем не оспаривается; доказательств, исключающих его наличия, не имеется, и суду представлено не было.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что каждый из указанных субъектов обладает правами владения и (или) распоряжения только части сети инженерно-технического обеспечения, в связи с чем, спорный участок газопровода (первая очередь строительства объекта: "Газопровод среднего давления в районе жилой застройки Юго-восточной части г.Тихорецка"), являясь также частью общей сети инженерно-технического обеспечения, не может быть передан без соблюдения конкурсных процедур, предусмотренных частью 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Передача газораспределительных сетей во всем муниципальном образовании одной организации может привести ограничению конкуренции на рынке услуг по газоснабжению, ставит ОАО "Краснодаркрайгаз" в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на этом рынке, а также не позволяет установить наиболее выгодные условия использования муниципального имущества.

Названная правовая позиция согласуется с правовой позицией, сформированной в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.04.2012 г. N А15-1214/2011, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.09.2012 г. N ВАС-9649/12.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ошибочное толкование судом определения границ территориальной сети. Между тем, апеллянтом не указано, какое - либо иное определение границы территориальности сети, в связи с чем, указанный довод является несостоятельным.

Исследовав материалы дела, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа, администрация не представила доказательств проведения публичных процедур при передаче ОАО "Краснодаркрайгаз" части газопроводов, расположенных в юго-восточной части г.Тихорецка.

Как следует из материалов дела, оспариваемое предписание от 02.11.2011 г. N 56-157/2011, вынесенное на основании решения от 02.11.2011 г. N 15848/9 по делу N 157/2011, исполнено заявителем, что подтверждается представленным в материалы дела письмом администрации об исполнении предписания от 01.02.2012 г. N 787.

Доказательств, свидетельствующих о наличии иных фактических обстоятельств, установленных антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Названные фактические обстоятельства в их совокупности свидетельствуют о наличии в указанных деяниях заявителя нарушений части 1 статьи 15, части 1 статьи 17.1, части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.05.2013 г. по делу N А32-45044/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева