Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 15АП-15373/13

город Ростов-на-Дону

04 октября 2013 г.

дело N А32-8071/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Балыкина Н.А. по доверенности N 10-17д от 07.02.2013;

от ответчика - представитель Карягин А.Б. по доверенности от 04.04.2013; представитель Токарев С.Н. по доверенности от 22.04.2013; представитель Айвазян С.Р.; директор Акулов А.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2013 по делу N А32-8071/2013

по иску ЗАО "Строительно-монтажное управление - 3"

к ответчику - ООО "Газстрой"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление-3" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газстрой" о взыскании убытков в связи с удорожанием стоимости работ в размере 873710 руб. 92 коп.; убытков в связи с невозвратом давальческого материала в размере 75072 руб. 46 коп.; убытков в связи с неполучением генподрядных услуг в размере 1892152 руб. 84 коп.; неустойки за нарушение графика выполнения работ в мае 2011 года в размере 157431 руб. 74 коп; неустойки за отказ от исполнения договора в одностороннем порядке 3233052 руб. 16 коп.; неустойки за несвоевременное предоставление актов выполнения работ в размере 12213752 руб. 62 коп.; неустойки за непредставление месячно-суточных графиков в размере 293928 руб. 60 коп.

Решением от 30.07.2013 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 15989165 руб. 12 коп. неустойки, из которых 157431 руб. 74 коп. - за нарушение графика выполнения работ в мае 2011года, 3233052 руб. 16 коп. - за отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке, 12213752 руб. 62 коп. - за несвоевременное предоставление актов выполнения работ, 293928 руб. 60 коп. - за не предоставление месячно-суточных графиков, 75072 руб. 46 коп. - стоимость невозвращенного давальческого материала. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что истцом не представлены доказательства уклонения ответчика от выполнения земляных работ, работ по переброске строительной техники, не представлено обоснование необходимости привлечения иных организаций с увеличением стоимости данных работ на 95 % от стоимости работ по спорному договору. Кроме того, ответчик прекратил выполнение работ в июле 2011 года, при должной осмотрительности истец не был лишен права привлечь для выполнения работ иных лиц за аналогичную цену. В удовлетворении требований о взыскании убытков отказано. Ответчиком допущено нарушение условий договора: не соблюден график выполнения работ в мае 2011 года; несвоевременно предоставлял акты выполнения работ, месячно-суточные графики; не возвратил в полном объеме давальческий материал. В связи с указанными нарушениями условий договора, генподрядчик отказался от исполнения договора, к ответчику применена договорная ответственность в виде неустойки, стоимость невозвращенного давальческого материала признана убытками, связанными с ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос о частичной оплате выполненных работ, не установлен объем выполненных работ. В апреле - июне 2011 года работы выполнялись с опережением графика выполнения работ, что подтверждено командировочными удостоверениями работников подрядчика, приложенными к апелляционной жалобе. По мнению заявителя, привлечение к ответственности за нарушение графика выполнения работ в мае 2011 года неправомерно. Поскольку работы выполнены в полном объеме, неправомерно взыскана неустойка за отказ генподрядчика от исполнения договора по вине субподрядчика.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства об отложении судебного заседания и указание в решении недостоверных сведений о явке в судебное заседание 23.06.2013 представителя ответчика.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобы поддержал, заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения дела N А32-31793/2012 и применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 02.03.2011 между сторонами заключен контракт N 12СУБ/22-11 (т. 1 л.д. 71-99), согласно которому ЗАО "Строительно-монтажное управление-3" (генподрядчик) поручает, а ООО "Газстрой" (субподрядчик) обязалось выполнить работы по объектам: "Выборочный ремонт дефектов на линейной части. Выборочный ремонт дефектов на технологических трубопроводах. Замена равнопроходных тройников на линейной части" в соответствии с контрактом, рабочей документацией регламентом АК "Транснефть".

В пункте 3.1 установлено, что контрактная цена работ и услуг указана в приложении N 1 - 21553681 руб. 09 коп. (т. 1 л.д. 100-186). Оплата выполненных согласно графику выполнения работ (приложение N 2 - т. 1 л.д. 187-188) и принятых генподрядчиком работ осуществляется генподрядчиком в течение 35 банковских дней, следующих за датой получения представителем генподрядчика оригинала счета-фактуры, оформленного субподрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон: журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по независимому технадзору, службами заказчика и уполномоченным сотрудником (работником) генподрядчика; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); ведомости переработки давальческих материалов и монтажа оборудования поставки генподрядчика за отчетный месяц; отчета о ходе поставки субподрядчиком оборудования и материалов. В любом случае оплата производится за фактически выполненный объем работ и не ранее поступления соответствующей оплаты генподрядчику от заказчика. При этом с каждой суммы ежемесячного платежа удерживается: 5 % - генподрядных услуг; 10 % - в обеспечение выполнения обязательств субподрядчиком (пункт 4.1 контракта).

В соответствии с пунктом 5.1 работы, предусмотренные контрактом (за исключением выполняемых в течение гарантийного периода) по объекту должны быть начаты субподрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 2) и полностью завершены не позднее 30.12.2011.

В пункте 7.7.1 контракта субподрядчик обязался ежемесячно в срок о 25 числа текущего месяца разработать и согласовать с генподрядчиком месячно-суточные графики выполнения работ на следующий месяц.

Согласно пункту 26.1.1 контракта в случае, если субподрядчик допустил нарушение графика выполнения работ в текущем месяце, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 3 % от стоимости месячного объема работ, в отношении которого допущено нарушение, за каждый день просрочки согласно распределению контрактной цены (приложение N 1).

В пункте 26.1.2 контракта установлено, что если субподрядчик не предоставил представителю генподрядчика в соответствии с пунктом 7.7.1 контракта месячно-суточные графики выполнения работ на следующий месяц или ежесуточную информацию о ходе выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей месячной стоимости работ по объекту за каждый день просрочки.

Генподрядчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке полностью или частично, уведомив об этом субподрядчика в письменном виде, в том числе, в случае, когда субподрядчик допустил нарушение сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ (приложение N 2) более чем на 10 календарных дней по причинам, не зависящим от генподрядчика (пункт 30.1.1).

В соответствии с пунктом 26.1.7 контракта в случае, если генподрядчик откажется от исполнения контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в статье 30 контракта, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 15 % от контрактной цены. При этом за каждый день неисполнения условий пункта 30.3 контракта генподрядчик также вправе предъявить субподрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,1 % от контрактной цены.

В пункте 26.1.12 стороны предусмотрели, что в случае непредставления или несвоевременного предоставления генподрядчику акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в комплекте с оформленной в установленном порядке исполнительной документации, утвержденной представителем организации независимого технадзора, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 1 % от контрактной цены за каждый день просрочки.

В связи с нарушением субподрядчиком графика выполнения работ в мае 2011 года, прекращением работ на объекте с июля 2011 года, генподрядчик направил субподрядчику уведомление о расторжении контракта в одностороннем порядке исх. N 10-1357/1 от 11.11.2011 (т.1 л.д. 282). Уведомление направлено субподрядчику почтовой связью и вернулось без вручения в связи с истечением срока хранения заказной корреспонденции (т. 1 л.д. 283-284).

Полагая, что в связи с ненадлежащим исполнением субподрядчиком обязательств по контракту генподрядчику причинены убытки, а также к субподрядчику должны быть применены меры договорной ответственности, ЗАО "Строительно-монтажное управление-3" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В части взыскания убытков, возникших в связи с удорожанием стоимости работ и неполучением стоимости генподрядных услуг судом первой инстанции в удовлетворении требований отказано, в данной части заявитель решение не обжалует, в связи с чем законность и обоснованность решения проверяется в соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Истцом заявлены требования о взыскании убытков в виде невозвращенного давальческого сырья в размере 75072 руб. 46 коп. Судом первой инстанции требование удовлетворено в полном объеме.

Давальческие материалы, предоставлены субподрядчику на общую сумму 813705 рублей, муфты (П2) 17Г1С-820-11-1400-К5-ТЗ-1 стоимостью 40500 руб. 54 коп. и муфты (П4) К52 820-11-500-К52-ТЗ-1 стоимостью 34571 руб. 92 коп. не использованы в ходе выполнения работ, что подтверждается на накладными N 019224, N 020324.

Данные материалы получены истцом от ОАО "Черномортранснефть" по договору купли - продажи N ЧТН/11-39-03.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Если подрядчик не представил заказчику отчет об использовании материалов и не исполнил по завершении выполнения подрядных работ обязанность по возврату материалов, установленную статьей 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе, в соответствии со статьей 393 Кодекса, потребовать возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств истцом, в том числе и возмещения в денежной форме реального ущерба.

Полученные ответчиком строительные материалы в ходе строительства израсходованы частично, стоимость остатка неиспользованного материала в размере 75072 руб. 46 коп. в стоимости подлежащих оплате работ не учтена, в связи с чем данная сумма правомерно квалифицирована судом первой инстанции как убытки и взыскана с ответчика. Доказательств использования материала в полном объеме заявителем жалобы не представлено, в деле отсутствуют акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно графику выполнения работ в мае 2011 года подлежали выполнению следующие виды работ:

первая декада - установка муфт П1 в количестве 3 шт., установка муфт П2 в количестве 1 шт., шлифовка 2 шт.;

вторая декада - установка муфт П1 в количестве 3 шт., установка муфт П2 в количестве 2 шт., шлифовка 2 шт., вырезка катушки - 3 шт.;

третья декада - установка муфт П1 в количестве 2 шт., установка муфт П2 в количестве 1 шт., шлифовка 2 шт.

Всего в мае 2011 года подлежали выполнению следующие работы: установка муфт П1 в количестве 8 шт., установка муфт П2 в количестве 4 шт., шлифовка 6 шт., вырезка катушки - 3 шт. Общая стоимость работ, подлежащих выполнению в мае 2011 года, составляет 7259144 руб. 21 коп.

Истец в иске указывает на выполнение работ в мае 2011 года стоимостью 2011419 руб. 63 коп.

Сумма неустойки, предусмотренной в пункте 26.1.1, контракта рассчитана исходя из стоимости невыполненных в мае 2011 года работ - 5237724 руб. 58 коп.

К апелляционной жалобе заявитель приложил акты о приемке выполненных работ за май 2011 года (форма КС-2) и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 34-48).

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе документов, с обоснованием причин непредставления данных документов в суде первой инстанции, ООО "Газстрой" не заявлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества наличие уважительных причин не обосновал.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель ООО "Газстрой" участвовал (протокол судебного заседания 23.04.2013 - т. 1 л.д. 241, протокол судебного заседания 02.06.2013 - т. 1 л.д. 251), заявлял возражения относительно исковых требований (отзыв - т. 1 л.д. 257-258), заявлял ходатайства (т. 1 л.д. 248). Приложенные к апелляционной жалобе документы в суд первой инстанции не представлялись.

Представленные акты формы КС-2 и КС-3 составлены между гензаказчиком - ОАО "Черномортранснефть" и генподрядчиком - ЗАО "СМУ-3" по договору N 1258 от 10.12.2010 и не могут быть признаны документами, подтверждающими факт выполнения работ по спорному контракту.

В соответствии с пунктом 26.1.2 контракта в случае, если субподрядчик не представил представителю генподрядчика в соответствии с пунктом 7.7.1 контракта месячно-суточные графики выполнения работ на следующий месяц или ежесуточную информацию о ходе выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от общей месячной стоимости работ по объекту за каждый день просрочки.

За апрель и май 2011 года ООО "Газстрой" не представило генподрядчику указанную документацию, в связи с чем истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 24970 руб. 27 коп. за апрель 2011 года и 268958 руб. 33 коп. за май 2011 года исходя из общей стоимости работ подлежащих выполнению в эти периоды (674872 руб. 24 коп. и 7269144 руб. 21 коп. соответственно) и периода просрочки представления графиков (по 37 дней).

Расчет неустойки проверен и признан судом первой инстанции правильным, возражений относительно методики определения суммы неустойки в апелляционной жалобе не приводится.

Доказательств соблюдения срока представления месячно-суточных графиков либо их представления в иной период, не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса).

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору.

В пункте 30.1.1 спорного контракта предусмотрено право генподрядчика отказаться от исполнения контракта в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ (приложение N 2) более чем на 10 календарных дней по причинам, не зависящим от генподрядчика.

Поскольку субподрядчиком нарушен срок выполнения работ, предусмотренных к выполнению в мае 2011 года, генподрядчик правомерно направил субподрядчику уведомление об отказе от исполнения договора.

Вместе с тем, указанное уведомление субподрядчиком не получено.

В силу пункта 3 статьи 450, пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора влечет за собой прекращение договорных обязательств.

Отказ от исполнения договора как односторонняя сделка, имеет место в случае выражения воли одной стороны на прекращение договорных отношений, при этом воля стороны должна быть воспринята другой стороной.

Лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 Кодекса до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, а потому договорные отношения считаются прекращенными с момента доставки соответствующего уведомления.

В спорном контракте ООО "Газстрой" указало следующий адрес своего места нахождения: Краснодарский край, Калининский район, ст. Калининская, ул. Вокзальная, 228.

Уведомление о расторжении договора направлено генподрядчиком по указанному адресу и возвращено в связи с истечением срока хранения заказной корреспонденции, что свидетельствует об уклонении ООО "Газстрой" от получения корреспонденции.

При таких обстоятельствах, генподрядчиком приняты все необходимые меры для доведения до ООО "Газстрой" своего намерения расторгнуть договор. Уклонение стороны от получения корреспонденции, в данном случае, не может являться основанием для вывода о продолжении между сторонами договорных отношений.

На основании пункта 26.1.7 контракта истцом заявлено требование о применении к субподрядчику договорной ответственности в виде взыскания неустойки в связи с односторонним отказом генподрядчика от исполнения договора по вине субподрядчика.

Размер пени в соответствии с пунктом 26.1.7 определен истцом исходя из общей стоимости работ по контракту и ставки 15 %, что составляет 3233052 руб. 16 коп.

Истцом также заявлено требование о взыскании с субподрядчика неустойки в соответствии с пунктом 26.1.12 контракта за непредставление или несвоевременное представления генподрядчику акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в комплекте с оформленной в установленном порядке исполнительной документацией, утвержденной представителем организации независимого технадзора, в размере 12213752 руб. 62 коп. исходя из 1 % от суммы контракта за каждый день просрочки с учетом применения истцом норм статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Период просрочки исполнения данной обязанности определен истцом с 25.05.2011 - дата представления документации в соответствии с контрактом по 11.11.2011 - дата направления субподрядчику уведомления о расторжении контракта.

Как отмечено выше, в суд апелляционной инстанции заявителем представлены акты формы КС-2 и КС-3 за период с апреля по август 2011 года (т. 2 л.д. 22-88). Акты датированы 25.04.2011, 30.05.2011, 30.06.2011, 25.07.2011, 25.08.2011.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик заявлял возражения в данной части требований, указывая на передачу документации в установленные сроки.

В ходе рассмотрения спора Арбитражный суд Краснодарского края неоднократно предлагал ответчику в определениях суда от 02.07.2013, 16.07.2013 представить документацию о выполнении работ.

ООО "Газстрой" в суд первой инстанции истребуемые документы не представило.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Газстрой" пояснил, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 не составлялись субподрядчиком.

Исполнительная документация не представлена.

Командировочные документы работников ООО "Газстрой", на которые ссылается заявитель жалобы, не являются надлежащими доказательствами в смысле статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающими факт выполнения работ, их объем, стоимость и качество и также не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Как отмечено выше, при определении подлежащей взысканию неустойки самим истцом применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

ООО "Газстрой" в суде первой инстанции ходатайство об уменьшении размера неустойки не заявлял.

Заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть удовлетворено ввиду следующего.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 разъяснено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В суде первой инстанции о снижении неустойки не заявлялось.

Доказательства, свидетельствующие о несоразмерности заявленной ко взысканию неустойки, в материалах дела отсутствуют, на наличие таких доказательств заявитель жалобы не ссылается.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков в связи с невозвратом давальческого материала и взыскания неустойки правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на необоснвоанное отклонение ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу до рассмотрения по существу дела N А32-31793/2012.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Решая вопрос о приостановлении производства по делу, в связи с невозможностью разрешения данного спора по заявленному основанию, суд исходит из того, что он должен выяснить, связано ли другое дело, рассматриваемое в арбитражном суде, с настоящим делом. Принятие арбитражным судом решения может оказаться невозможным, если обстоятельства, которые могут быть установлены судом при разрешении другого дела, имеют преюдициальное значение для дела, производство по которому подлежит приостановлению, а также, если другое дело может повлиять на состав сторон, объем требований, предмет иска.

Нормы статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации направлены на устранение конкуренции между судебными актами по делам, пересекающимся предметом доказывания.

Предметом спора по делу N А32-31793/2012 является взыскание задолженности за выполненные работы по иску ООО "Газстрой" к ЗАО "Строительно-монтажное управление-3". В настоящее время производство по указанному делу приостановлено, в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы для определения объемов фактически выполненных ООО "Газстрой" по контракту N 12СУБ/22-11 от 02.03.2011.

Вместе с тем, определение стоимости фактически выполненных работ не входит в предмет доказывания по настоящему делу, поскольку в данном случае рассматривается вопрос о применении к субподрядчику ответственности не за невыполнение работ в полном объеме, а за нарушение графика выполнения работ, непредставления предусмотренной контрактом документации.

Таким образом, вывод суда об отсутствии связи между предметом спора по делу N А32-31793/2012 и предметом спора по настоящему делу обоснован, оснований для приостановления производства по настоящему делу не имеется, в связи с чем заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайство о приостановлении производства по делу удовлетворению также не подлежит.

В апелляционной жалобе заявитель указал на содержание в тексте обжалуемого решения недостоверных сведений относительно явки представителя ответчика в судебное заседание 23.07.2013.

Данное обстоятельство не может влиять на законность и обоснованность судебного акта и при наличии соответствующих оснований может быть исправлено в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2013 по делу N А32-8071/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.