Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2013 г. N 08АП-7499/13

город Омск

03 октября 2013 г.

Дело N А46-30134/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7499/2013) общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Вавилон-Омск" на решение Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2013 года по делу N А46-30134/2012 (судья Гущин А.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Вавилон-Омск" (ИНН 5503088353, ОГРН 1055504024091) к индивидуальному предпринимателю Лореш Олесе Борисовне (ИНН 550702224952, ОГРН 307554331700266) о взыскании 200 832 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Вавилон-Омск" - не явился, извещено;

от индивидуального предпринимателя Лореш Олеси Борисовны - Тошбаева И.А., доверенность N 1 от 01.02.2013, сроком действия один год,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная компания "Вавилон-Омск" (далее - ООО "СПК Вавилон-Омск") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Лореш Олесе Борисовне (далее - Лореш О. Б.) о взыскании 169 000 руб. долга за выполненные работы по изготовлению торгового павильона, 23 000 руб. задолженности за выполненные работ по агентскому договору N 2, 8 832 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2013 года по делу N А46-30134/2012 с ИП Лореш О.Б. в пользу ООО "СПК Вавилон-Омск" взыскано 100 981 руб. 68 коп. долга, 4 605 руб. 18 коп. процентов, 3 688 руб. 98 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 7 886 руб. 21 коп. расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказано. С ООО "СПК Вавилон-Омск" в пользу ИП Лореш О.Б. взыскано 7 110 руб. 81 коп. расходов на проведение экспертизы. ООО "СПК Вавилон-Омск" из федерального бюджета взыскано 0 руб. 36 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению N 503 от 03.09.2012.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СПК Вавилон-Омск" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе истец указывает, что отступление от технической документации в части использования утеплителя "KNAUF" (вместо утеплителя "URSA"), никак не повлияло на качество объекта строительства. Использованный при производстве работ утеплитель "KNAUF" по своим характеристикам и области применения полностью идентичен утеплителю "URSA". Как полагает истец, задолженность по договору необоснованно уменьшена судом на сумму 60 700 руб., составляющих стоимость работ по демонтажу утеплителя "KNAUF" и установки утеплителя марки "URSA".

Индивидуальный предприниматель Лореш О.Б. письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

В заседание суда апелляционной инстанции ООО "СПК Вавилон-Омск" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Лореш О.Б. возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ООО "СПК Вавилон-Омск", и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.01.2012 между ООО "СПК Вавилон-Омск" (исполнитель) и ИП Лореш О.Б. (заказчик) заключен договор N 2, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение работ по изготовлению павильона в соответствии с приложением N 1 к договору (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ по договору, без учёта стоимости материалов, является твёрдой и составляет 169 000 руб. (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.2 договора окончательный расчёт заказчик производит после подписания акта выполненных работ обеими сторонами. Право собственности на павильон торговый переходит к заказчику после 100% оплаты. Вывоз производится после подписания акта выполненных работ.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что срок проведения работ составляет 20 рабочих дней со дня получения предоплаты по агентскому договору N 02 от 31.01.2012.

Договором устанавливается гарантийный срок в 24 месяцев на выполненные работы с момента подписания акта-приёмки. В пределах гарантийного срока исполнитель обязуется производить устранение допущенных по его вине недостатков за свой счёт в течение 15 дней со дня заявления требования заказчиком (пункт 4.3 договора).

31.01.2012 между сторонами подписан агентский договор N 2, по условиям которого ООО "СПК Вавилон-Омск" (агент) по поручению ИП Лореш О.Б. (принципала) от своего имени и за счёт принципала совершает действия по купле-продаже строительных материалов в соответствии с приложением N 1 к настоящему договору, а принципал выплачивает агенту предусмотренное настоящим договором вознаграждение (пункт 1.1 агентского договора).

В соответствии с пунктом 1.2 агентского договора сумма строительных материалов, приобретаемых агентом по поручению принципала в соответствии с приложением N 1 к настоящему договору, является неизменной и составляет 235 000 руб.

На основании пунктов 3.1-3.3 агентского договора за выполнение агентом договора принципал выплачивает агенту вознаграждение в размере 23 000 руб. Выплата вознаграждения осуществляется после выполнения агентом настоящего договора не позднее чем в 3-дневный срок с момента подписания сторонами акта сдачи-приёмки выполненных работ путём перечисления денежных средств на банковский счёт агента или путём взаиморасчётов. Акт сдачи-приёмки выполненных работ подписывается сторонами после выполнения агентом настоящего договора и подписывается принципалом в течение 5 дней с момента его отправления принципалу агентом.

Как указывает истец, свои обязательства по договорам он выполнил в полном объеме. Павильон с марта месяца 2012 года эксплуатируется ответчиком.

В подтверждение факта выполнения работ истец представил акт на оказание услуг по агентскому договору от 31.01.2012 N 2 на сумму 23 000 руб. и акт на изготовление торгового павильона по агентскому договору от 31.01.2012 N 2 на сумму 169 000 руб., подписанные в одностороннем порядке.

Направленная в адрес ответчика претензия от 10.07.2012 с требованием оплаты выполненных работ и вознаграждения за услуги по агентскому договору оставлена ответчиком без ответа и исполнения.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалах дела имеются акты на оказание услуг по агентскому договору от 31.01.2012 N 2 на сумму 23 000 руб. и акт на изготовление торгового павильона по агентскому договору от 31.01.2012 N 2 на сумму 169 000 руб.

Указанные акты ответчиком не подписаны.

Исходя из положений статей 702, 711, 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа заказчика от подписания акта признаны им обоснованными. Указанные нормы права предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названные нормы защищают интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Факт получения указанных выше актов не оспаривает.

Мотивируя отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных работ, ответчик указал, что работы по изготовлению и установке павильона были выполнены с недостатками.

Из материалов дела усматривается, что после изготовления павильона и его установки в письме от 01.03.2012 индивидуальный предприниматель Лореш О.Б. уведомила истца о выявленных недостатках по качеству выполненных работ согласно перечню (т. 1 л.д. 72) с приложением 43 фотографий, просила устранить недостатки в десятидневный срок.

Письмо получено ответчиком 04.04.2012.

В июле 2012 года истец обратился к ответчику с претензией с требованием оплаты выполненных работ в размере 169 000 руб. и оплаты оказанных услуг в размере 23 000 руб.

В ответ на данную претензию в письме от 01.08.2012 ответчик потребовал устранения недостатков, указанных в претензии от 01.03.2012, указав, что оплата работ будет осуществлена после устранения недостатков.

Из пояснений сторон усматривается, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции выявленные при изготовлении павильона недостатки не устранены. Как указал истец, недостатки будут устраняться после оплаты ответчиком выполненной работы.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

По ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Омской области от 14.03.2013 по настоящему делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Аванград Эксперт в лице индивидуального предпринимателя Пушкарёва И.М.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) установить имеются ли недостатки (отступления от технической документации) в строительстве павильона, определить перечень и стоимость их устранения?

2) могли ли данные недостатки возникнуть в процессе эксплуатации павильона, определить время возникновения недостатков?

По результатам экспертизы в заключении N 139-03/13 от 30.05.2013 эксперт указал, что торговый павильон имеет недостатки (отступления от технической документации), которые отображены в составленном перечне:

имеется трещина в верхней части рамы профиля ПВХ;

ручка открывания створки окна правого установлена посредине, в схеме договора указано, что она должна находиться справа;

на панелях оконных рам ПВХ имеется пленка светло-желтого цвета высохшего монтажного герметика;

отверстие для прохода штока (ригеля) засова ставни просверлено "криво" - несоосность входного отверстия с выходным отверстием;

зазоры проемов между дверными элементами не равномерны и несимметричны, щели шириной 15 мм;

отстали (отклеились) уплотнители дверных проемов;

в средней части, в месте состыковки половин каркаса павильона, соединены неравномерно (несоосность по горизонтали), правая часть выше левой на 5 мм;

край профильного листа настила кровли не состыкуется с краем наружной обшивки стены;

вместо утеплителя "URSA" использован утеплитель "KNAUF";

вместо обшивки потолка панелями ПВХ, потолок обшит листами окрашенного профильного настила.

Эксперт пришел к выводу, что все выявленные недостатки являются производственным дефектом (отклонением от проекта).

Эксперт установил, что стоимость устранения недостатков по локальному сметному расчету N 1 (в соответствии с ГК РФ статья 755, пункт 1) составляет 91 018 руб. 32 коп.; стоимость устранения недостатков по локальному сметному расчету N 2 (в соответствии с ГК РФ статья 754, пункт 2 - при доказанности того, что отступления от технической документации, не повлияли на качество объекта строительства) составляет 25 728 руб. 53 коп.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение обосновано, достаточно ясное и полное, экспертом исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами в материалы дела не представлено. При этом в апелляционной жалобе истец указывает, что не оспаривает результаты проведенной экспертизы.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

В суде первой инстанции ответчик в качестве стоимости выявленных недостатков просил принять сумму 91 018 руб. 32 коп. и исключить её из стоимости выполненной истцом работы.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции посчитал, что истцом доказан факт выполнения работ по изготовлению павильона на сумму 77 981 руб. 68 коп. (169 000 руб. - 91 018 руб. 32 коп.), оказанию агентских услуг по приобретению строительных материалов на сумму 23 000 руб., в связи с чем удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности в сумме 100 981 руб. 68 коп.

В апелляционной жалобе истец указывает, что отступление от технической документации в части использования утеплителя "KNAUF" (вместо утеплителя "URSA"), никак не повлияло на качество объекта строительства. Как полагает истец, задолженность по договору необоснованно уменьшена судом на сумму 60 700 руб., составляющих стоимость работ по демонтажу утеплителя "KNAUF" и установки утеплителя марки "URSA".

Отклоняя названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По условиям договора от 31.01.2012 N 2 ответчик поручил, а истец принял на себя выполнение работ по изготовлению павильона в соответствии с приложением N 1 к договору.

Изготовление павильона истец обязался осуществить из материалов, приобретаемых истцом для ответчика по агентскому договору от 31.01.2012 N 2.

В приложении N 1 к агентскому договору значится утеплитель "URSA" 100 мм, 4,5 м3.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, при выполнении работ вместо утеплителя "URSA" использован утеплитель "KNAUF".

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из материалов дела не усматривается, что истец обращался к ответчику с просьбой согласовать использование утеплителя "KNAUF" при выполнении работ.

Отступление от условий договоров в части использования утеплителя "URSA" заказчиком не согласовывалось.

Решение об использовании утеплителя "KNAUF" принято истцом самостоятельно, в связи с чем, использовав при выполнении работ утеплитель не той марки, которая согласована с заказчиком, ООО "СПК Вавилон-Омск" допустило отступление от условий договора и несет риск связанных с этим последствий.

Исходя из нормы пункта 2 статьи 754 ГК РФ, подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Ссылаясь на то, что использованный при производстве работ утеплитель "KNAUF" по своим характеристикам и области применения полностью идентичен утеплителю "URSA", допустимых доказательств в подтверждение указанного обстоятельства ответчик не представил.

Приложенное к апелляционной жалобе информационное письмо ООО "СнабРемонт" об идентичности названных утеплителей критерию относимости и достоверности доказательств не отвечает.

Тем более, что ходатайства о приобщении судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительного доказательства податель жалобы не заявил, доказательств невозможности представления указанного письма суду первой инстанции не представил.

В то время как суд, руководствуясь установленными статьями 8, 9 АПК РФ принципами равноправия и состязательности сторон, не имеет права по своей инициативе в отсутствие соответствующего ходатайства приобщать к материалам дела те или иные доказательства, ставящие одну из спорящих сторон в приоритетное положение по отношению к другим участникам процесса.

Заключения специалиста по вопросу сопоставления качественных характеристик указанного заказчиком и фактически использованного подрядчиком утеплителя истец не представил. О проведении дополнительной экспертизы по указанному вопросу ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

Поэтому позиция истца, настаивающего на том, что использование утеплителя другой марки не повлияло на качество выполненных работ, в отсутствие доказательств в обоснование указанного довода, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В такой ситуации уменьшение стоимости выполненных работ на стоимость работ по демонтажу утеплителя "KNAUF", использованного в нарушение условий договора, и установки утеплителя марки "URSA" является правомерным.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил денежное обязательство, допустил просрочку исполнения, суд первой инстанции в соответствии со статьей 395 ГК РФ удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.03.2012 по 20.09.2012 в сумме 4 605 руб. 18 коп., исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска - 8,25%. Расчёт процентов произведён судом с суммы задолженности 100 981 руб. 68 коп.

Иного расчета процентов ответчик не представил, сумму процентов не оспорил.

Руководствуясь частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ и разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Информационном письме N 82 от 18.08.2004 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", принимая во внимание факт несения истцом судебных расходов в сумме 15 000 руб. и частичное удовлетворение заявленного иска, заявление истца о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя удовлетворено в сумме 7 886 руб. 81 коп.

Обжалуемое решение вынесено на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "СПК Вавилон-Омск" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2013 года по делу N А46-30134/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева