Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 08АП-7156/13

город Омск

04 октября 2013 г.

Дело N А46-5162/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7156/2013) индивидуального предпринимателя Семенцова Александра Ильича на решение Арбитражного суда Омской области от 05.07.2013 по делу N А46-5162/2013 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Семенцова Александра Ильича (ИНН 551400094917, ОГРНИП 304551421100022) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Омской области о признании решения N 1 от 11.02.2013 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-20/0036/35 от 16.04.2013) частично недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Семенцова Александра Ильича - Иванов Вадим Александрович (паспорт, по доверенности от 22.04.2013 сроком действия по 31.01.2014);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Омской области - Белоусова Светлана Николаевна (удостоверение УР N 642959 действительно до 09.01.2018, по доверенности N 01-21/32 от 30.09.2013 сроком действия 1 год); Ляшенко Александр Николаевич (удостоверение УР N 640922 действительно до 31.12.2014, по доверенности N 01-21/26 от 24.07.2013 сроком действия 1 год);

установил:

индивидуальный предприниматель Семенцов Александр Ильич (далее - ИП Семенцов А.И., заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Омской области (далее - МИФНС России N 3 по Омской области, заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании решения N 1 от 11.02.2013 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-20/0036/35 от 16.04.2013) недействительным в части дополнительного начисления 2 308 098 руб. налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2009-2011 годы, привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 370 304 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.07.2013 по делу N А46-5162/2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ИП Семенцов А.И. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 05.07.2013 по делу N А46-5162/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что протоколы допросов свидетелей являются ненадлежащими доказательствами по настоящему делу, поскольку они составлены с нарушением требований действующего законодательства, которые, по мнению заявителя, выразились в следующем: свидетелям не были представлены на обозрение подписанные ими документы, а также не были поставлены вопросы о личности, с которой велись переговоры и поставке зерна и порядке расчётов.

Утверждает, что ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" являются самостоятельными, экономически независимыми участниками гражданских правоотношений, обособленными от ИП Семенцова А.И., что исключает использование их расчетных счетов как транзитных.

Считает, что у вышестоящего налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы в административном порядке отсутствуют полномочия на изменение решения, принятого по результатам налоговой проверки.

Полагает нарушенными права заявителя отсутствием его извещения о рассмотрении апелляционной жалобы вышестоящим налоговым органом, в связи с чем ИП Семенцов А.И. был лишён права представить соответствующие возражения.

МИФНС России N 3 по Омской области в письменном отзыве на апелляционную жалобу просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ИП Семенцова А.И. поступили возражения на отзыв на апелляционную жалобу, в которых заявитель, поддерживая ранее изложенную позицию, указала на необоснованность произведенного налоговым органом расчёта дополнительного начисления налога на добавленную стоимость.

Отмечает, что в некоторых протоколах допросов не приведены вопросы, заданные свидетелям.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Семенцова А.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражения на отзыв на апелляционную жалобу.

Представители МИФНС России N 3 по Омской области высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, а также возражения на отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителей ИП Семенцова А.И. и МИФНС России N 3 по Омской области, установил нижеизложенные обстоятельства.

МИФНС России N 3 по Омской области проведена выездная проверка ИП Семенцова А.И., в ходе которой налоговым органом установлено следующее.

01.01.2009 между ООО "Альянс" (поставщик) и ИП Семенцовым А.И. (покупатель) 01.01.2009 подписан договор N 5, согласно которому поставщик обязуется систематически, отдельными партиями передавать в собственность покупателя товар - пшеницу 3 класса.

Дополнительным соглашением от 01.10.2010 действие договора N 5 продлено до 31.12.2010.

01.01.2011 между ООО "Альянс" (поставщик) и ИП Семенцовым А.И. (покупатель) подписан договор N 1 с аналогичными обязательствами и сроком действия до 31.12.2011.

В 2011 году заявителем, согласно счетам-фактурам N 0000402 от 28.04.2011 и N 0000403 от 27.06.2011, приобретено зерно 3 класса у ООО "Сельхозснаб".

Движение товара оформлялось товарными накладными, в которых указано, что организацией - грузоотправителем и поставщиком являются ООО "Альянс" или ООО "Сельхозснаб", покупатель и грузополучатель - ИП Семенцов А.И.

Товарно-транспортные накладные, подтверждающие перевозку зерна, отсутствуют.

ООО "Альянс" зарегистрировано МИФНС России N 3 по Омской области, сумма уставного капитала 10 000 руб., деклараций по налогу на имущество общество не представляло. С 2007 по 2011 годы ООО "Альянс" начислило к уплате в бюджет НДС в размере 18 000 руб. В период совершения сделок с заявителем общество по юридическому адресу не располагалось. Также установлено, что данное юридическое лицо с 14.03.2011 поставлено на налоговый учёт в городе Томске и относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчётность. Руководителем является Стручков Сергей Викторович.

ООО "Сельхозснаб" зарегистрировано в качестве юридического лица МИФНС России N 3 по Омской области по месту регистрации руководителя и учредителя - Полоцкого Анатолия Анатольевича. Имущества, земельных участков, транспортных средств в собственности общества не имеется. С 14.03.2011 местонахождение общества - город Томск.

Из анализа движения денежных средств по расчётным счетам указанных юридических лиц следует, что пшеница приобреталась ими у сельхозпроизводителей в том числе: закрытого акционерного общества "Новорождественское", крестьянского хозяйства "Пискун", индивидуального предпринимателя Миллер А.Я., крестьянско-фермерского хозяйства "Конюхова", крестьянско-фермерского хозяйства "Файфер", крестьянско-фермерского хозяйства "Семенцова", крестьянско-фермерского хозяйства "Дедковых", крестьянско-фермерского хозяйства "Лочмелис", крестьянско-фермерского хозяйства "Нарижный", крестьянско-фермерского хозяйства "Прец", крестьянско-фермерского хозяйства "Одношевина", крестьянско-фермерского хозяйства "Леонградт".

У сельхозпроизводителей истребованы документы, а также допрошены их руководители.

По результатам проверки составлен акт N 30 от 29.12.2012, на основании которого и с учетом возражений налогоплательщика вынесено решение N 1 от 11.02.2013 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением N 1 от 11.02.2013 ИП Семенцов А.И. привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 388 075 руб. за неполную уплату сумм НДМ, а также за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьёй 123 НК РФ в виде штрафа в размере 13 259 руб. в отношении не перечисленных сумм налога на доходы физических лиц. Этим же решением ИП Семенцову А.И. доначислен НДС в размере 2 486 351 руб. и налог на доходы физических лиц в размере 1 256 руб., начислены пени в общей сумме 621 134 руб., а также установлено неудержание суммы налога на доходы физических лиц в размере 180 руб.

Не согласившись с указанным решением, ИП Семенцов А.И. обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-20/0036/35 от 16.04.2013 в решение Инспекции N 1 от 11.02.2013 были внесены изменения, согласно которым ИП Семенцову А.И. предложено уплатить НДС в сумме 2 308 098 руб., штраф за неполную уплату НДС (пункт 3 статьи 122 НК РФ) в сумме 370 304 руб., штраф за неперечисление налога на доходы физических лиц составил 13 134 руб. (статья 123 НК РФ), пени - 892 руб.

Считая решение N 1 от 11.02.2013 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-20/0036/35 от 16.04.2013) в части доначисления НДС, пени и штрафа, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ недействительным, ИП Семенцов А.И. обратился в суд с настоящим заявлением.

05.07.2013 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Общество в силу статьи 143 НК РФ в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога, полученного исходя из стоимости реализованных товаров (услуг), и суммами налога, уплаченного поставщику за данные товары (услуги).

Пункт 1 статьи 146 НК РФ устанавливает, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

На основании статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 НК РФ следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. При этом вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учёт данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Из анализа статей 169, 171, 172 НК РФ следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом содержащиеся в счете-фактуре сведения, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 НК РФ, должны быть достоверны, а представляемые налогоплательщиком в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога документы должны быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" бухгалтерский учёт представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учётными документами).

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, представленной в альбомах унифицированных форм первичной документации, а документы, форма которых не определена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

Реальность в данном случае подразумевает наличие действительно существующих и реально осуществляющих предпринимательскую деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; наличие реально выполненных работ (приобретенных товаров, оказанных услуг) лицами, которые указаны в документах; реальность примененной сторонами цены сделки.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Обязанность по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

Пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Так, согласно пункту 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом из положений пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованности возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 названного кодекса.

Пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечёт отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с её получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Между тем, налоговым органом проведён анализ движения поставляемого зерна от его производителей до заявителя, результатом которого стал вывод о том, что приобретённое зерно фактически завезено на мельницу, принадлежащую ИП Семенцову А.И., сельскохозяйственными производителями зерна транспортом, им принадлежащим или нанятым (протоколы допросов сельхозпроизводителей (т. 2, л.д. 34-73)).

Суд апелляционной инстанции соглашает с указанным выводом налогового органа ввиду следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в качестве свидетелей были допрошены Пискун Владимир Александрович, Прожога Владимир Константинович, Балла Николай Иванович, Балла Василий Иванович, Дирксен Яков Петрович, Егоренко Виктор Васильевич, Хоменко Василий Леонтьевич, Прец Николай Адамович, Нарижный Виктор Степанович, Дочмелис Иван Янисович, Шульмейстер Рудольф Брунович, Конюхов Анатолий Николаевич, Одношевин Николай Анатольевич, Заикин Владимир Борисович, Дедков Сергей Михайлович, Миллер Андрей Яковлевич, Бубенко Валерий Алексеевич.

В соответствии с протоколам допросов все названные свидетели показали, что по вопросам реализации зерна вели переговоры с ИП Семенцовым А.И., документы, сопровождающие сделки купли-продажи (договоры, счета-фактуры, товарные накладные) оформлялись либо бухгалтером налогоплательщика, либо самими сельхозпроизводителями с указанием реквизитов покупателей (ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб"), предоставленных ИП Семенцовым А.И., зерно реализовывалось без НДС. Также из показаний следует, что с руководителями ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" свидетели не знакомы.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, протоколы допроса составлены проверяющими в соответствии с требованиями, предъявляемыми для данного процессуального действия статьей 90 НК РФ - данные протоколы составлены в ходе проведения выездной налоговой проверки; свидетели предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний; ответы на вопросы свидетелями написаны собственноручно; протоколы подписаны свидетелями. Иных требований в отношении составления протоколов допросов свидетели статья 90 НК РФ не содержит. Сама информация, содержащаяся в протоколе допроса, никаких противоречий не содержит и создает однозначное представление об обстоятельствах, отраженных в них.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы в указанной части, считает, что суд первой инстанции правомерно принял указанные протоколы допросов свидетелей в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу.

Наряду с этим в материалах дела содержится протокол допроса Стручкова Сергея Викторовича (директора - ООО "Альянс"), который пояснил, что зерно заявителю доставлялось транспортом, арендованным обществом.

Однако суд апелляционной инстанции относится критически к показаниям данного свидетеля, принимая во внимание совокупность представленных налоговым органом доказательств и то, что показания Стручкова С.В. опровергаются показаниями вышеуказанных свидетелей, не связанных между собой, что свидетельствует об их объективности и достоверности.

В ходе допроса заявитель также пояснил, что не помнит какими транспортными средствами доставлялось зерно от ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб", товарно-транспортные накладные не составлялись (протокол допроса N 31 от 02.09.2012).

Между тем, отсутствие указанных документов также является основанием к непринятию позиции заявителя, поскольку, как указывалось выше, указанные юридические лица ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" находятся в городе Томске.

Соответственно для исполнения обязательств по поставке зерна, учитывая, что условиями договоров не предусмотрен самовывоз товаров, необходимо наличие транспортных средств, принадлежащих ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" на каком-либо праве (собственности, аренды, безвозмездного пользования и т.п.).

Между тем, как следует из материалов дела, транспортные средства на балансе обществ отсутствуют.

Доказательств заключения договоров, целью которых было бы получения в пользование названными организациям транспортных средств для перевозки зерна, в материалы дела не представлено.

Более того, в материалы дела также не представлено доказательств наличия у ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" помещения для хранения являющегося предметом поставки зерна.

Недвижимое имущество на балансе обществ также отсутствует.

Доказательств заключения договоров, целью которых было бы получения в пользование названными организациям каких-либо помещений для хранения зерна, в материалы дела не представлено.

Более того, материалы дела в принципе свидетельствуют об отсутствии у ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" денежных средств на закуп заявленного к поставке зерна (при этом товаропроизводителями указанные общества не являются).

Так, в налоговых декларациях за 2009-2010 годы указанными юридическими лицами налог исчислен в минимальных размерах.

По данным налоговых деклараций этих юридических размер налога максимально приближен к сумме налоговых вычетов, однако, зерно приобреталась обществами у сельхозпроизводителей, не являющихся плательщиками НДС, то есть у ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" отсутствовали налоговые вычеты по НДС по приобретённому зерну, соответственно, отсутствует источник возмещения налога.

Из анализа налогового органа банковских выписок по счетам следует, что часть денежных средств, полученная ООО "Альянс" от ИП Семенцова А.И. перечислялась с назначением платежа "Оплата за пшеницу" ООО "Сельхозснаб", обществу с ограниченной ответственностью "ГольфСтрим", обществу с ограниченной ответственностью "Патриот" руководителем которых является Полоцкий А.А. (директор ООО "Сельхозснаб").

В свою очередь, ООО "Сельхозснаб" также перечисляло денежные средства с назначением платежа "Оплата за пшеницу" ООО "Альянс", обществу с ограниченной ответственностью "Патриот", обществу с ограниченной ответственностью "Капитал".

Данные организации имеют признаки взаимозависимости, между ними прослеживается цепочка перечисления денежных средств, ни одно из перечисленных обществ не является товаропроизводителем.

Движение по расчётным счетам вышеуказанных организаций имеет транзитный характер.

Кроме того, часть денежных средств обналичивалась Стручковым С.В.

Доводы апелляционной инстанции об отсутствии в материалах дела самих справок по расчетным счетам организаций, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку указанные документы, являясь документацией, обладающей статусом банковской тайны, были проанализирована налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверке, что отражено в обжалуемом решении, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в указанных сведениях.

С учётом вышеизложенного, ООО "Альянс", ООО "Сельхозснаб" не имели возможности произвести реализацию пшеницы ИП Семенцову А.И., в том числе ввиду отсутствия помещений для размещения данной продукции, транспортных средств для перевозки, рабочего персонала, товарно-транспортные накладные, подтверждающие перевозку зерна от обществ к налогоплательщику отсутствуют.

При этом, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Налогоплательщик не приводит фактов, которые могли бы обосновать выбор контрагента, деловая репутация, платежеспособность, наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыт не проверялись.

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагентов оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагентов, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов; не истребовал у контрагента бухгалтерский баланс с отметкой налоговых органов, который позволил бы выявить наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Указанные действия по проверке благонадежности деловых партнеров не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов, и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагентов по сделкам, должны осознавать риски, вызванные своим бездействием. Подписывая договоры, счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями общества, содержат достоверные сведения.

Вопреки доводам налогоплательщика, совокупность доказательств, имеющиеся в материалах дела в полной мере подтверждают недостоверность сведений, указанных в спорных счетах-фактурах, равно как и отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб".

Доказательств, подтверждающих реальность осуществления заявленных операций и понесенных затрат на оплату сумм налога между ИП Семенцовым А.И. и ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб", не представлено.

Изложенное свидетельствует о том, что фактически поставщиками заявителю товара являлись сельхозпроизводители, не являющиеся плательщиками НДС.

Применяемые налогоплательщиком механизмы гражданско-правовых отношений создают видимость товарооборота и движения денежных средств без получения экономической выгоды и реальной уплаты налога в бюджет.

Действуя внешне в рамках закона, заявитель совершал хозяйственные операции, целью которых было неполучение прибыли, а возмещение НДС из бюджета.

Сделки купли-продажи между ООО "Альянс", ООО "Сельхозснаб" и ИП Семенцовым А.И. носят формальный характер, реально состоявшимися являются сделки по реализации заявителю пшеницы сельхозтоваропроизводителями, при этом документы о поставке зерна в адрес обществ оформлялись с ведома заявителя и по его указанию с целью получения права на применение налоговых вычетов по НДС, в связи с чем налоговый орган пришёл к обоснованному выводу о незаконности налоговых вычетов по правоотношениям с ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб" и привлёк заявителя к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

При изложенных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в негативном для налогоплательщика, контексте, поскольку ИП Семенцовым А.И. в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с данными контрагентами, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость по операциям с ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб".

Довод апелляционной жалобы о том, что расчёт суммы доначисленного НДС произведён неверно, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку заявитель не обосновал, каким образом в данном случае его права или законные интересы нарушены.

Так, при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика на решение от 11.02.2013 N 1 вышестоящим налоговым органом установлено, что заинтересованным лицом неверно определён размер необоснованной налоговой выгоды, полученной заявителем, а именно: неуплаченные суммы НДС исчислены расчётным путём исходя из цен реализации зерна сельхозпроизводителями без привязки к счетам - фактурам ООО "Альянс" и ООО "Сельхозснаб", что не соответствует статьям 169, 171, 172 НК РФ.

Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области решение N 1 от 11.02.2013 признано обоснованным, факт нарушения заявителем налогового законодательства - подтверждённым, при этом произведён перерасчёт доначисленных налогоплательщику сумм налога - размер определён исходя их количества зерна и цен, отраженных в счетах-фактурах, которые по датам наиболее близки к датам поставки зерна сельхозтоваропроизводителям.

Данный подход заявитель по существу не оспаривает.

При этом, вышестоящим налоговым органом не допущено ухудшение положения налогоплательщика, поскольку в результате сумма доначисленного налога и соответственно штрафа и пеней была уменьшена.

Соответственно права и законные интересы заявителя не нарушены.

Указанный вывод суда основан на позиции, сформулированной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.07.209 N 5172/09 по делу N А58-2053/08-0325.

При этом, довод заявителя о том, что у налогового органа при рассмотрении апелляционной жалобы отсутствует полномочия по изменению обжалуемого решения. Отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из части 4 статьи 3 АПК РФ, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела (далее - рассмотрение дела), совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

На момент принятия решения N 16-20/0036/35 от 16.04.2013 статья 140 НК РФ действовала в редакции Федерального закона N 153-ФЗ от 28.06.2013.

В соответствии с положениями статьи 140 НК РФ (в редакции Федерального закона N 153-ФЗ от 28.06.2013), рассматривается вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом). Но итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить жалобу без удовлетворения;

2) отменить акт налогового органа;

3) отменить решение и прекратить производство по делу о налоговом правонарушении;

4) изменить решение или вынести новое решение.

Соответственно указанное правомочие по изменению решения N 1 от 11.02.2013 и было реализовано Управлением Федеральной налоговой службы России по Омской области при принятии решения N 16-20/0036/35 от 16.04.2013.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Кодексом.

Обеспечение присутствия налогоплательщика, а также проведение допроса свидетеля при рассмотрении апелляционной жалобы в данной главе не предусмотрено.

Положения статьи 101 НК РФ, регулирующие порядок рассмотрения материалов проверки до вынесения решения по результатам рассмотрения данных материалов, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 НК РФ возможность подобного применения не следует.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, отказав в удовлетворении заявленных ИП Семенцовым А.И. требований о признании недействительными решения N 1 от 11.02.2013 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области N 16-20/0036/35 от 16.04.2013) недействительным в части дополнительного начисления 2 308 098 руб. налога на добавленную стоимость за 2009-2011 годы, привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 370 304 руб., начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, суд первой инстанции принял обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены в обжалуемого судебного акта в рассмотренной части и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ИП Семенцова А.И.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05.07.2013 по делу N А46-5162/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков