Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2013 г. N 07АП-7714/13

г. Томск

3 октября 2013 г.

Дело N А27-4709/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей М.Х. Музыкантовой, А.Л. Полосина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.Н. Михальчуком с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Т.В. Потокиной, паспорт, свидетельство, О.В. Беляевой по доверенности от 02.09.2013, удостоверение,

от заинтересованного лица - Е.Л. Тайшиной по доверенности от 09.01.2012, удостоверение, М.О. Ляховой по доверенности от 09.01.2013, удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Потокиной Татьяны Викторовны

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 июля 2013 г. по делу N А27-4709/2013 (судья И.А. Новожилова)

по заявлению индивидуального предпринимателя Потокиной Татьяны Викторовны (ОГРНИП 304424016000130, Кемеровская область, Промышленновский район, п. Плотниково, ул. Школьная, д. 8-17)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (652519, г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Кирова, д. 85/2)

о признании недействительным в части решения от 22.01.2013 N 1,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Потокина Татьяна Викторовна (далее - заявитель; предприниматель, ИП Потокина Т.В.) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России N 2 по Кемеровской области) о признании недействительным решения от 22.01.2013 N 1 в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 411785 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) (предпринимательская деятельность) в сумме 39477 руб., ЕСН (с выплат производимых в пользу работников) в сумме 2071 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 395947 руб., налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 165623,45 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 248435 руб., по статье 123 НК РФ в сумме 1722,40 руб., пени за несвоевременную уплату налогов по статье 75 НК РФ в сумме 143526,21 руб.

Решением суда от 26.07.2013 заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДФЛ в сумме 25441 руб., НДС в сумме 24463 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 5088,20 руб., за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 4892,48 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 1839,17 руб., по НДС в сумме 3472,48 руб. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Потокина Т.В. обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 22.01.2013 N 1 и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что заявитель в проверяемый период получала доход от осуществляемого вида деятельности, подпадающего под систему налогообложения в виде единого налога на вменённый доход (далее - ЕНВД).

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Также ИП Потокина Т.В. в качестве приложения к апелляционной жалобе представила письменные пояснения свидетелей, копии уставов учреждений, копии справок, запросы в учреждения, в тексте жалобы заявила ходатайство об истребовании в следственном отделе г. Ленинск-Кузнецкий следственного комитета управления Следственного комитета Российской Федерации по Кемеровской области материалов проверки предпринимателя по факту уклонения от уплаты налогов и ходатайство о допросе в качестве свидетелей указанных в жалобе лиц.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По мнению инспекции, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании апеллянт и ее представитель поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании также представитель апеллянта сделала заявление о взыскании судебных расходов, понесенных в связи с рассмотрением дела в суде первой и апелляционной инстанции, представила подтверждающие документы, заявила ходатайства о вызове свидетелей указанных в нем лиц, о приобщении в материалы дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.08.2013, поддержала ходатайства, заявленные в апелляционной жалобе.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения ходатайств по основаниям, изложенным в отзыве.

Дополнительно представленные предпринимателем в суд апелляционной инстанции документы не могут быть приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в силу статьи 41, части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В то же время, представляя в суд апелляционной инстанции дополнительные доказательства, имеющиеся на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, предприниматель невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от нее уважительным причинам не обосновала, в связи с чем при наличии возражений представителя инспекции у суда апелляционной инстанции в силу статей 9, 41, 67, 268 АПК РФ не имеется оснований для приобщения представленных документов к материалам дела, что отражено в протоколе судебного заседания.

По аналогичным причинам и в связи с отсутствием соответствующих доказательств и ходатайств в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, апелляционная коллегия, руководствуясь статьями 9, 41, 66, 67, 268 АПК РФ, не усматривает оснований для удовлетворения ходатайств предпринимателя об истребовании доказательств, о вызове свидетелей и приобщения к материалам дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.08.2013.

Иное свидетельствовало бы о нарушении судом апелляционной инстанции принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, заявитель обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в части удовлетворения требований судебный акт не обжалован. Не приведено соответствующих доводов и в отзыве на апелляционную жалобу.

Поскольку участвующие в деле лица не настаивают на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к отказу в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав заявителя и представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Потокина Т.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя (ИНН 424000018263).

Межрайонной ИФНС России N 2 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ИП Потокиной Т.В. по вопросам соблюдения налогового законодательства в части правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов.

По результатам указанной проверки составлен акт от 05.12.2012 N 86 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

На основании данного акта и иных материалов налоговой проверки заместителем начальника инспекции Чекановой Е.Г. вынесено решение от 22.01.2013 N 1 о привлечении ИП Потокиной Т.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122, по статье 119, по статье 123 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 415781,03 руб.; пунктом 3 решения предпринимателю начислены пени по состоянию на 22.01.2013 по НДФЛ, ЕСН, НДС в общей сумме 143526,21 руб.; пунктом 4 решения предпринимателю предложено в добровольном порядке перечислить недоимку по НДФЛ, НДС, ЕСН в общей сумме 849280 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель в порядке статьи 139 НК РФ обратилась в Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской (далее - управление) с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 13.03.2013 N 115 решение инспекции от 22.01.2013 N 1 оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с решением инспекции от 22.01.2013 N 1, индивидуальный предприниматель обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в части в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом правомерно принято решение о привлечении Потокиной Т.В. к налоговой ответственности по статьям 119, 122, 123 НК РФ, доначислены соответствующие налоги и пени.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из оспариваемого решения, инспекция в результате проведения выездной налоговой проверки доначислила за предпринимателю за 2009, 2010, 2011 годы налоги по общей системе налогообложения, соответствующие пени и штрафы в связи с тем, что налоговый орган признал необоснованным применение предпринимателем специального налогового режима в отношении реализации товаров бюджетным учреждениям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущества физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), - за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшего с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Таким образом, в соответствии с прямым указанием закона правовой целью договора поставки является направленность не только на передачу права собственности или иного производного вещного права на товар на условиях возмездности, но и на использование приобретенного товара в предпринимательской деятельности и иных целях, не связанных с личным, семейным и иным подобным использованием.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных разъяснений следует, что особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 ГК РФ для определенной деятельности некоммерческого характера, сам по себе не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретаются для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В этой связи, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской или уставной деятельности.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров (или составляются спецификации), сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Учитывая изложенное, деятельность по реализации товаров, в том числе бюджетным и некоммерческим организациям на основе договоров и муниципальных контрактов, содержащих признаки договора поставки, независимо от их наименования, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для начисления налоговым органом налогов, соответствующих сумм пеней и штрафов послужил вывод инспекции о том, что в проверяемый период предпринимателем осуществлялась деятельность по продаже товаров, которая относится к оптовой торговле, поскольку осуществлялась на основании договоров поставки, товар доставлялся транспортом поставщика (предпринимателя), покупателям выставлялись счета-фактуры, оформлялись спецификации, оплата товаров производилась на расчетный счет предпринимателя.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ИП Потокина Т.В. получала доход от осуществляемых видов деятельности по договорам и контрактам, заключенным с муниципальным бюджетным образовательное учреждение "Соревнованский детский сад" (далее - МБОУ "Соревнованский детский сад"), муниципальным бюджетным образовательным учреждением "Соревнованская основная общеобразовательная школа" (далее - МБОУ "Соревнованская основная общеобразовательная школа"), муниципальным бюджетным образовательным учреждением "Колычевский детский сад" (далее - МДОУ "Колычевский детский сад"), муниципальным бюджетным образовательным учреждением (далее - МБОУ "Заринская средняя общеобразовательная школа им. Аверина М.А."), имеющих все признаки договоров поставки.

Из вышеуказанных договоров и контрактов, а также из оформленных к ним документов следует, что ИП Потокина Т.В. регулярно в определенные сроки отпускала муниципальным учреждениям продовольственные товары в количестве и ассортименте в соответствии со спецификациями к указанным договорам, а покупатели принимали и оплачивали данные товары безналичным путем на расчетный счет предпринимателя на основании счетов-фактур и товарных накладных.

Так например, 01.01.2009 между ИП Потокиной Т.В. - "Продавец" и МБОУ "Соревнованская основная общеобразовательная школа" - "Покупатель" заключен договор N 3 купли-продажи товара (далее - договор).

Согласно разделу 1 указанного договора "Продавец" обязуется регулярно отпускать продовольственные товары надлежащего качества в количестве и ассортименте в соответствии со спецификациями, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, а "Покупатель" принимает товар и оплачивает его в согласованные сроки.

Предметом договора является поставка заказчику в согласованные сроки (пункт 1.1 договора)

Пунктом 3.1 раздела 3 договора предусмотрен "Порядок отгрузки и приёмки товара" определено, что товар отпускается со склада "Продавца" силами и средствами "Продавца" в количестве и ассортименте в соответствии со спецификациями. Вывоз товара со склада "Продавца" осуществляется силами и средствами "Продавца".

В пункте 3.2 раздела 3 договора указано, что приемка товара по ассортименту и количеству проводится при передаче товара "Покупателю" вместе с сертификатами качества и в случае несоответствия количества товара принятой "Продавцом" к исполнению заявки "Покупателя", в накладной должна быть сделана отметка о фактически принятом количестве товара.

Согласно пункту 3.3 раздела 3 договора обязательства "Продавца" по отпуску и отгрузке товара считаются выполненными с момента подписания накладной представителями "Продавца" и "Покупателя".

В силу пункта 4.2.2 договора оплата товара производится при безналичной форме оплаты, днем оплаты считается день поступления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

Аналогичные условия содержат договоры и контракты, заключенные предпринимателем с МБОУ "Соревнованский детский сад", МДОУ "Колычевский детский сад", МБОУ "Заринская средняя общеобразовательная школа им. Аверина М.А.".

Статьей ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Проанализировав условия спорных договоров, заключенных ИП Потокиной Т.В. с муниципальными учреждениями, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о то, что спорные договоры содержат признаки, которые законодатель относит к договорам поставки.

Так, в силу пункта 2.1 договора цена договорная, ассортимент товара указан в спецификации. Спецификация, является приложением к указанному договору. По своему смыслу спецификация не может существовать в отрыве от основного договора. Она призвана детализировать отдельные, излишне громоздкие положения договора поставки и является его неотъемлемой частью.

Таким образом, наличие спецификаций к договорам, содержащих следующие данные: наименование продукта, качественные характеристики и индивидуальные признаки, единицы измерения, количество, цену товара и итоговую сумму поставки является безусловным доказательством осуществления взаимоотношений в рамках договора поставки. Во всех случаях спецификации составлены в соответствии с условиями договоров и со ссылкой на них.

Более того, по мнению апелляционного суда, договоры поставки, заключенные ИП Потокиной Т.В. с образовательными учреждениями, также содержат и другие специфические черты, которые законодатель относит к договорам поставки.

Так, например, договоры содержат предусмотренные статьей 513 ГК РФ обязанности покупателя или получателя товара совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятия товаров, поставленных в соответствии с договором поставки: условия о приемке товара по ассортименту и количеству, условие о несоответствии количества товара. В заключаемых предпринимателем договорах предусмотрена ответственность сторон за нарушение условий договора и условия возмещения убытков.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается заявителем, что на оплату реализованного товара предпринимателем выставлялись счета-фактуры, оформлялись накладные, оплата производилась в безналичном порядке путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

Кроме того, апелляционным судом учитываются такие факторы, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем оптовой торговли, как длительные хозяйственные отношения с бюджетными учреждениями, регулярность и большие объемы поставки товаров, специфика взаимоотношений поставщика и покупателя при приобретении реализуемых товаров и т.п.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ИП Потокина Т.В. пояснила, что товар отпускался через магазин "Петрович", также поддержана данная позиция апеллянтом в апелляционной жалобе.

Вместе с тем доказательств, подтверждающих реализацию товара через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети (магазин "Петрович"), заявителем не представлено. Ведение книги учета проданных продуктов питание само по себе не подтверждает, что товар получен работниками муниципального учреждения непосредственно в магазине предпринимателя. Иных относимых и допустимых доказательств указанного утверждения апеллянта в материалах дела не имеется. Кроме того данный довод апелляционной жалобы противоречит условиям договоров и показаниям Потокиной Т.В., которая 27.11.2012 пояснила, что товар до контрагентов доставляла сама на своем автомобиле (протокол допроса от 27.11.2012 N 620).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, по отдельности и оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям указанных статей АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что, содержание договоров, спецификации к ним, составление счетов-фактур, оформление товарных накладных и иные перечисленные обстоятельства свидетельствуют о правомерности вывода налогового органа об осуществлении предпринимателем оптовой торговли, на основании чего апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы об осуществлении предпринимателем деятельности на основании договоров купли-продажи.

Следовательно, поскольку отношения между предпринимателем и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, такая продажа товаров подлежит налогообложению по общей или упрощенной системе налогообложения.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде ЕНВД применению не подлежит, что согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 05.06.2011 N 1066/11, от 04.10.2011 N 5566/11.

То обстоятельство, что договоры поставки заключены предпринимателем с некоммерческими организациями, правового значения не имеет, принимая во внимание то, что продукция приобреталась бюджетными учреждениями в целях обеспечения их уставной деятельности.

На основании вышеизложенного, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленных в данной части предпринимателем требований и признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налогов и пеней по ним по указанному основанию.

Так как имело место занижение налогооблагаемой базы по указанным выше налогам и неуплата их в соответствующие бюджеты, является правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по соответствующим статьям НК РФ.

Статьями 23, 80 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщика представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Из материалов дела следует, что предпринимателем не представлены в налоговый орган налоговые декларации по НДС, ЕСН, НДФЛ, поскольку как установлено налоговым органом обязанность предпринимателя по уплате данных налогов у предпринимателя была, следовательно, и обязанность по предоставлению налоговых деклараций, свидетельствующих об исчислении ЕСН, НДФЛ и НДС имелась, но не была исполнена налогоплательщиком.

При таких обстоятельствах, обоснованным является вывод инспекции о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ.

Таким образом, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что договоры и контракты, заключенные между ИП Потокиной Т.В. и муниципальными учреждениями, фактически содержат существенные условия договора поставки, не являются розничной торговлей и не подлежат обложению единым налогом на вмененный доход, в связи с чем доначисление налоговым органом предпринимателю налогов, подлежащих уплате в связи с применением общей системы налогообложения, начисление соответствующих пени и штрафов является правомерным.

Ссылки апеллянта на судебную практику арбитражных судов не могут быть приняты судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как перечисленные судебные акты приняты до формирования позиции ВАС РФ по данному вопросу, какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции от 22.01.2013 N 1 незаконным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть самостоятельно расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

Вместе с тем суд первой инстанции установил, что при определении сумм налога на доходы физических лиц за 2011 г., налога на добавленную стоимость за 2011 г. подлежащих уплате в бюджет, соответствующих сумм пени и штрафов налоговым органом допущена арифметическая ошибка, которая привела к необоснованному завышению сумм налогов, пени и штрафов и наличие которой налоговый орган не оспаривает.

Таким образом, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области от 22.01.2013 N 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения правомерно признано судом недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 25441 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 24463 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 5088,20 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 4892,48 руб., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1839,17 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 3472,48 руб.

Указанные обстоятельства в отзыве налоговым органом не оспариваются, соответствующих возражений по ним не приведено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия в оспариваемом в апелляционном суде части решения инспекции положениям НК РФ, указанные в решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и в жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

При обращении ИП Потокиной Т.В. в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 22.08.2013 N 200 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А27-4709/2013" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1900 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя, оснований для взыскания судебных расходов с инспекции у суда апелляционной инстанции не имеется. Кроме того предпринимателем не обоснована возможность обращения в апелляционный суд с заявлением о взыскании судебных расходов, понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции, с учетом положений статьи 112 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 июля 2013 г. по делу N А27-4709/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Потокиной Татьяны Викторовны - без удовлетворения.

Возвратить Потокиной Татьяне Викторовне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1900 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 22.08.2013 N 200.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин