Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 04АП-3978/13

г. Чита

7 октября 2013 г.

Дело N А78-5272/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26.09.2013.

Полный текст постановления изготовлен 07.10.2013.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Бушуевой Е.М., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сусловой М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" "РЖД" на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 18 июля 2013 года по делу N А78-5272/2012 по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295; ИНН 7708503727 Город Москва, Улица Нов.Басманная, 2) к обществу с ограниченной ответственностью "КАПИТАЛРЕМСТРОЙ" (ОГРН 1077759110043; ИНН 7719645498 119285, г. Москва, ул. Мосфильмовская, 42, СТР.1, КОМН. 4) об обязании выполнить гарантийные обязательства (суд первой инстанции: Фадеев Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от истца - Сизова М.Н., доверенность от 27.02.2012., Баранова Л.М., доверенность от 25.10.2011,

от ответчика - представитель не явился, извещен,

от Тропарево - Никулинского отдела судебных приставов УФССП по г. Москве - не явился, извещен,

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "КАПИТАЛРЕМСТРОЙ" об обязании выполнить гарантийные обязательства в соответствии с договором от 27.09.2010 г. N Д-833П/НЮ, а именно, произвести в течение трех месяцев с момента вступления решения суда в законную силу оборку скально-обвальных участков в объеме - 2230,9 куб.м. на следующих участках дистанций пути:

Хилокская дистанция пути, участки - 5908+340-5908+630, 118,00 куб.м., 5908+800-5909+350, 1,90 куб.м., 5920+950-5921+480, 8,60 куб.м., 5927+690-5928+150, 1,20 куб.м., 5930+700-5930+850, 10,40 куб.м., 5936+050-5937+050, 113,10 куб.м., итого 253,20 куб.м.;

Читинская дистанция пути, участки - 6210+850-6211+000, 6,80 куб.м., 6225+380-6225+970, 74,20 куб.м., 6228+075-6228+600, 360,80 куб.м., 6228+625-6228+925, 36,10

куб.м., 6229+300-6299+575, 3,00 куб.м., 6235+060-6236+410, 32,30 куб.м., 6256+200-+256+750, 4,20 куб.м., 6256+915-6257+100, 29,70 куб.м., 6267+025-6268+025, 308,60 куб.м., итого 855,70 куб.м.;

Карымская дистанция пути, участки - 6299+601-6300+700, 75,90 куб.м., 6304+780-6305+460, 124,58 куб.м., 6325+400-6326+925, 162,36 куб.м., 6347+810-6348+125, 86,20 куб.м., 6356+000-6356+1000, 56,70 куб.м., 6364+400-6365+050, 289,20 куб.м., 6367+700-6368+340, 151,80 куб.м., итого: 946,74 куб.м;

Шилкинская дистанция пути, участки - 6387+780-6388+250, 18,10 куб.м., 6388+450-6388+976, 11,50 куб.м., 6416+400-6417+100, 57,10 куб.м., 6419+225-6420+100, 15,00 куб.м., 6467+190-6467+920, 23,10 куб.м., итого: 124,80 куб.м.

Могочинская дистанция пути, участки - 6855+700-6855+780, 10,00 куб.м., итого: 10,00 куб.м.;

Амазарская дистанция пути, участок 6998+950-6999+375, 40,50 куб.м., итого: 40,50 куб.м.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2012 года исковые требования удовлетворены.

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в арбитражный суд с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения Арбитражного суда Забайкальского края от 25.10.2012 г. на взыскание с ответчика эквивалента стоимости работ по оборке скально-обвальных участков в объеме 2230,94 куб.м. на участках Хилокской, Читинской, Карымской, Шилкинской, Могочинской, Амазарской дистанции пути, расположенных в полигоне деятельности Забайкальской

железной дороги в размере 28481388,78 руб.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 18 июля 2013 года в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Российские железные дороги" об изменении способа и порядка исполнения решения Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2012 года отказано.

С определением не согласно ОАО "РЖД", в поданной апелляционной жалобе просит отменить обжалуемый судебный акт. Указывает, что выводы, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела, обстоятельства, имеющие значение для дела выяснены не полностью. Считает, что единственным способом исполнить решение суда в настоящее время, следовательно, и восстановить нарушенное право истца и взыскателя по делу, является изменение порядка и способа исполнения судебного акта на возмещение денежной суммы, необходимой для осуществления мероприятий в целях исполнения принятого по делу судебного акта. Считает необоснованными выводы суда о том, что заявленный истцом денежный эквивалент стоимости работ по оборке скально- обвальных участков является новым требованием.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик, судебный пристав-исполнитель, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по вступлении решения суда от 25.10.2012 в законную силу 10.12.2012 года взыскателю - открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" выдан исполнительный лист АС 005686347 для принудительного исполнения решения суда.

21.12.2012 года судебным приставом - исполнителем Тропарево - Никулинского

отдела СП УФССП по г.Москве возбуждено исполнительное производство N 33253/12/27/77/4.

29.04.2013 года открытое акционерное общество "Российские железные дороги"

обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением об изменения способа и порядка исполнения решения Арбитражного суда Забайкальского края от 25.10.2012 г. на взыскание с ответчика эквивалента стоимости работ по оборке скально-обвальных участков в объеме 2230,94 куб.м. на участках Хилокской, Читинской, Карымской, Шилкинской, Могочинской, Амазарской дистанции пути, расположенных в полигоне деятельности Забайкальской железной дороги в размере 28481388,78 руб., сославшись на неисполнение решения суда.

Арбитражный суд Забайкальского края, принимая оспариваемый судебный акт, не нашел оснований для удовлетворения требования взыскателя.

Апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 6 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (далее - Закон об исполнительном производстве) вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 318 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами, регулирующими вопросы исполнительного производства.

В силу статьи 37 Федерального закона N 229-ФЗ от 02.10.2007 "Об исполнительном производстве" взыскатель, должник, судебный пристав-исполнитель вправе обратиться с заявлением об изменении способа и порядка его исполнения в суд, другой орган или к должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Согласно части 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

Указанная норма права не определяет оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливает критерий их определения - затруднительность исполнения судебного акта.

Следовательно, в каждом случае рассмотрения заявления об изменении способа и порядка исполнения судебного акта суд должен устанавливать конкретные обстоятельства его исполнения.

В силу правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.12.2003 N 467-О, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит перечня оснований для отсрочки, рассрочки или изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела.

Изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, которая должна применяться судом лишь при наличии уважительных причин либо неблагоприятных обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта. При оценке таких причин и обстоятельств суд должен исходить из необходимости соблюдения баланса интересов взыскателя и должника.

Суд разрешает вопрос об отсрочке, рассрочке исполнения судебного акта, об изменении способа и порядка его исполнения с учетом указанных заявителем фактических обстоятельств, влияющих на возможность исполнения судебного акта, оценивая представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с точки зрения относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Если арбитражный суд придет к выводу о наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, он вправе удовлетворить заявление и вынести определение об изменении способа и порядка его исполнения.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется кредитором своей волей и в своем интересе. Истец, обращаясь с иском по делу, первоначально избрал способ защиты прав в виде обязания ответчика выполнить гарантийные обязательства в соответствии с договором от 27.09.2010.

Согласно пункту 1 статьи 36 Закона об исполнительном производстве содержащиеся в исполнительном документе требования должны быть исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства, за исключением требований, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи.

Как следует из материалов дела, исполнительное производство в соответствии с предъявленным ОАО "РЖД" исполнительным листом было возбуждено 03.07.2013 г. Сроки, установленные статьей 36 Закона об исполнительном производстве для совершения исполнительных действий по выданному по настоящему делу исполнительному листу, истекли.

ООО "КАПИТАЛРЕМСТРОЙ" заявление об отсрочке исполнения в соответствии со статьей 324 Кодекса, статьей 37 Закона об исполнительном производстве, в том числе с указанием на имеющуюся возможность исполнить судебный акт, в суд не направляло.

Из сообщения судебного-пристава исполнителя Тропарево-Никулинского ОСП УФССП по г. Москве от 04.07.2013 г. N 33253/12/13/27/77 следует, что должник в добровольном порядке требования исполнительного документа в установленный срок не исполнил, о причинах невозможности исполнения не уведомил, по требованиям судебного пристава на прием не явился. Исполнение требований исполнительного документа неимущественного характера без участия должника не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя о том, что исполнение требований неимущественного характера, как то обязанность выполнения работ по оборке скально-обвальных участков на участках Хилокской, Читинской, Карымской, Шилкинской, Могочинской, Амазарской дистанции пути, расположенных в полигоне деятельности Забайкальской железной дороги в объеме - 2230,9 куб.м. не представляется возможным без воли должника направленной на исполнение судебного акта как в добровольном, так и в принудительном порядке.

Следует отметить, что необходимость исполнения судебного решения и выполнение указанных работ связано с обеспечением безопасности движения железнодорожного транспорта на указанных участках Забайкальской железной дороги. Невыполнение же работ по оборке скально-обвальных участков увеличивает риск обвалов выявленных совместно с ответчиком неустойчивых мест, представляет собой угрозу безопасности движения поездов, жизни и здоровью людей. С указанными обстоятельствами связана неотложность выполнения названных работ.

Кроме того, выполнение работ во исполнение решения суда предусмотрено на территории Забайкальского края, тогда как, должник дислоцируется в г. Москва. В дело не представлено сведений о нахождении у должника на территории Забайкальского края каких либо филиалов, подразделений, что, по мнению апелляционного суда, представляет собой затруднительность исполнения судебного акта.

Учитывая, что изменение способа исполнения судебного акта обусловлено обстоятельством, не зависящим от истца, - неисполнением ответчиком судебного акта, избрание нового способа исполнения судебного акта - взыскание за счет ответчика стоимости работ, которые предстоит выполнить истцу - соответствует той же цели восстановления нарушенных прав.

Стоимость предстоящих к выполнению работ по оборке скально-обвальных участков в объеме 2 230,94 куб.м в сумме 28 481 388 руб. 78 коп. Допустимость применения приведенного истцом расчета и сам расчет должником не опровергнуты. У суда отсутствуют основания не доверять представленному расчету.

Согласно пункту 3 абзаца 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм процессуального права.

Проверив законность и обоснованность определения Арбитражного суда Забайкальского края в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд в силу пункта 3 части 1 статьи 270, пункта 3 абзаца 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - отменить определение арбитражного суда первой инстанции и удовлетворить заявление.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 июля 2013 года по делу N А78-5272/2012 отменить. Принять новый судебный акт.

Изменить способ и порядок исполнения решения Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2012 года на взыскание с общества с ограниченной ответственностью "Капиталремстрой" в пользу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" денежного эквивалента стоимости работ по оборке скально-обвальных участков в объеме 2230,94 куб.м. на участках Хилокской, Читинской, Карымской, Шилкинской, Могочинской, Амазарской дистанции пути, расположенных в полигоне деятельности Забайкальской железной дороги в размере 28 481 388 рублей 78 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н.Скажутина

Судьи

Е.М.Бушуева С.И.Юдин