Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 08АП-7847/13

город Омск

08 октября 2013 г.

Дело N А70-5410/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7847/2013) прокурора города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2013 по делу N А70-5410/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению прокурора города Тюмени

к обществу с ограниченной ответственностью "Труд"

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от прокурора города Тюмени - Третьяков С.С. (предъявлено служебное удостоверение, по служебному поручению N 8-15-2013 от 30.09.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Труд" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Прокурор города Тюмени (далее по тексту также - прокурор, административный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Труд" (далее по тексту - ООО "Труд", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением по делу арбитражный суд отказал в привлечении ООО "Труд" к административной ответственности, указав на отсутствие в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств того, что на момент проверки ООО "Труд" осуществляло текущую деятельность по строительству объекта капитального строительства, то есть непосредственно выполняло какие-либо строительные работы, требующие получения разрешения на строительство в соответствии с требованиями градостроительного законодательства.

Не согласившись с принятым решением, прокурор обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении ООО "Труд" к административной ответственности, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы прокурор указывает на ошибочность изложенного выше вывода арбитражного суда, поскольку в материалах дела имеются уведомление N 007 от 27.02.2013, направленное ООО "Труд" в управу Калининского административного округа города Тюмени о начале производства работ по муниципальному контракту, что также подтверждается объяснениями генерального директора Общества. При этом согласно сводному сметному расчету стоимости строительства КНС по ул. Октябрьская к подготовке территории строительства отнесены демонтажные работы, которые были проведены ООО "Труд", что отражено в акте проверки от 22.04.2013. Расхождение в нумерации домов по ул. Октябрьская, имеющееся в письме Департамента градостроительной политики Администрации г. Тюмени N 38-21-24/3 от 23.04.2013, обусловлено тем, что предметом указанного муниципального контракта является выполнение работ по строительству КНС по ул. Октябрьская в г. Тюмени без указания конкретного номера дома.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ООО "Труд" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу административного органа - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Труд", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайства об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав представителя прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Труд" зарегистрировано в качестве юридического лица (ОГРН 1117232030805), его место нахождения: г. Тюмень, ул. Мельничная, д. 83, корп. 2, законный представитель - генеральный директор Моисеев Ю.Е.

Прокуратурой города Тюмени проведена выездная проверка соблюдения требований градостроительного законодательства при строительстве объектов дорожной инфраструктуры, в ходе которой 19.04.2013 осуществлен осмотр объекта капитального строительства КНС в районе дома N 77 по ул. Октябрьская в г. Тюмени (далее по тексту также - объект).

Строительство данного объекта осуществляется на основании муниципального контракта N 16000.12.096 от 10.10.2012, заключённого по результатам открытого аукциона в электронной форме, между ООО "Труд" (подрядчик по контракту) и Департаментом городского хозяйства Администрации города Тюмени (заказчик объекта).

По итогами проверки помощником прокурора г. Тюмени Коротаевым Д.И. составлен акт проверки от 22.04.2013, согласно которому в ходе осмотра объекта, проведенного 19.04.2013, установлено, что на строительной площадке выполнялись следующие строительные работы: разработка грунта экскаватором, демонтирована старая КНС, извлечена с глубины 5 метров ёмкость, начата работа по устройству пожарного гидранта, проводится сооружение колодца диаметром 1,5 метра, глубиной 4 метра, устанавливаются задвижки, проводится работа по подготовке к бетонированию площадки для автомашин.

Согласно информации Департамента градостроительной политики Администрации г. Тюмени на объект капитального строительства КНС по ул. Октябрьская в г. Тюмени разрешение на строительство не выдавалось.

По данному факту 23.05.2013 прокурором города Тюмени в отношении ООО "Труд" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам, предусмотренным частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании указанного постановления прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Труд" к административной ответственности, предусмотренной названной нормой.

19.07.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое прокурором в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении застройщиком действий по осуществлению строительства (реконструкции), в ведении текущей деятельности по строительству (реконструкции) объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Субъектом данного административного правонарушения выступают лица, осуществляющие строительство.

В силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом (часть 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Как уже отмечалось выше, ООО "Труд" вменяется в вину осуществление строительства объекта капитального строительства - КНС по ул. Октябрьская в г. Тюмени в отсутствие разрешения на такое строительство, полученного в установленном законом порядке.

По результатам рассмотрения заявления прокурора в суде первой инстанции арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств того, что на момент проверки ООО "Труд" осуществляло текущую деятельность по строительству указанного объекта, то есть непосредственно выполняло какие-либо строительные работы, требующие получения разрешения на строительство в соответствии с требованиями градостроительного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенным выводом суда первой инстанции и находит его ошибочным и сделанным без учёта следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В подтверждение факта совершения ООО "Труд" рассматриваемого административного правонарушения заявителем в материалы дела представлен ряд доказательств, в том числе акт проверки от 22.04.2013 с приложенными к нему фотографиями.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что приложенные фотографии не подтверждают факта совершения ООО "Труд" рассматриваемого административного правонарушения.

Представленные фотографии, сделанные в виде фототаблицы на одном листе (л.д. 12), не позволяют установить, что на них зафиксирован именно проверяемый объект строительства в районе дома N 77 по ул. Октябрьская в г. Тюмени. Из указанных фотографий также не следует, что запечатлённые на них работы ведутся ООО "Труд". Кроме того, в акте проверки от 22.04.2013 отсутствуют какие-либо отметки об использовании средств фотосъёмки при проверке, на самих фотографиях отсутствуют какие-либо отметки должностного лица, в том числе о дате съёмки и информация о лице, производившем фотосъёмку.

В материалы дела также представлено письмо Департамента градостроительной политики Администрации г. Тюмени от 23.04.2013 N 38-21-24/3 "О результатах совместной проверки", где указано на отсутствие сведений о выдаче разрешения на строительство объекта "Строительство КНС по ул. Октябрьская в г. Тюмени". Как указано в пункте 5 данного письма, при осмотре объекта в районе домов NN 1-33 по ул. Октябрьская г. Тюмени выявлено, что работы не ведутся; в районе дома N 65 по ул. ул. Октябрьская в г. Тюмени ведутся работы ООО "Труд", документы на право производства работ данным юридическим лицом не представлены.

Суд первой инстанции, указав, что данное письмо содержит сведения в отношении иного места производства работ, нежели осмотренного при проверке, в совокупности с тем, что "само Общество факт производства строительных работ на объект отрицает", пришёл к изложенному выше выводу об отсутствии в действиях ООО "Труд" события рассматриваемого административного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции и относится критически к утверждению Общества о непроведении им работ по строительству объекта капитального строительства, поскольку соответствующие пояснения ООО "Труд" стало давать уже после проведения прокурорской проверки и даче объяснений законным представителем ООО "Труд" по факту выявленного нарушения.

Так, в объяснениях законного представителя ООО "Труд" - генерального директора Моисеева Ю.Е., данных в ходе проверки при составлении акта по её результатам, означенное лицо указывало, что ООО "Труд" с Департаментом городского хозяйства Администрации города Тюмени по результатам размещения заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме, на основании протокола заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт на выполнение строительных работ, был заключен муниципальный контракт N 16000.12.096 от 10.10.2012, предметом которого является выполнение с соответствии с требованиями и условиями контракта работ по строительству КНС по ул. Октябрьская в г. Тюмени, а также выполнение прокладки самотечных сетей, кабельной линии (траншеи).

Далее, законный представитель ООО "Труд" указал, что к работам Общество приступило 14.04.2013, разрешение на проведение земляных работ Обществу не выдавали, сообщив, что на такой вид работ по данному муниципальному контракту разрешение не нужно. В управу Калининского АО г. Тюмени Общество обращалось письменно вх. 474-юм от 14.03.2013 с просьбой выдать разрешение на проведение земляных работ. На сегодняшний день ООО "Труд" демонтировало старую КНС, извлекло с глубины 5 метров ёмкость, в которую собирались стоки, начало работу по устройству пожарного гидранта (колодец диаметром 1,5 метра, глубиной 4 метра), установлению задвижек, проведение работ по подготовке к бетонированию площадки для автомашин.

Таким образом, указанные объяснения законного представителя ООО "Труд" в полной мере согласуются со сведениями, касающимися объективной стороны рассматриваемого административного правонарушения, зафиксированными в акте проверки от 22.04.2013 (затем постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.05.2013), а также иными документами, имеющимися в материалах дела, в том числе содержанием представленного муниципального контракта N 16000.12.096 от 10.10.2012 на выполнение строительных работ (л.д. 44-51), документацией об открытом аукционе в электронной форме N 762/12-эа от 28.08.2012 (л.д. 52-60), указанным выше письмом Департамента градостроительной политики Администрации г. Тюмени от 23.04.2013 N 38-21-24/3 (в совокупности с данными объяснениями оно подтверждает факт проведения Обществом работ именно по рассматриваемому адресу).

При этом на основании пунктов 2.1, 2.2, 3.1, 4.5 раздела 3 Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей, строительство временных дорог, площадок, инженерных сетей и сооружений, механизированная разработка грунта, сооружение шахтных колодцев относятся к числу работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Указанные положения в совокупности с процитированными выше положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также пунктом 7.1.37 заключённого муниципального контракта, согласно которому именно на подрядчика (ООО "Труд") возложена обязанность по обеспечению оформления разрешительной документации, необходимой для строительства и ввода объекта в эксплуатацию, в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, однозначно свидетельствуют о необходимости осуществления работ по строительству рассматриваемого объекта только после получения соответствующего разрешения на строительство.

Ссылка ООО "Труд" в отзыве на апелляционную жалобу на то, что работы по демонтажу инженерных сетей и сооружений не требуют получения разрешения на строительство, а осуществляются на основании ордера на производство земляных работ, никоим образом не свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения ООО "Труд" к административной ответственности, поскольку исходя из фактически осуществленных Обществом к моменту проверки работ, последним начато уже именно строительство объекта капитального строительства, а не демонтажные работы, для проведения которых, действительно, достаточно получения указанного ордера.

Факт начала ООО "Труд" работ по строительству объекта капитального строительства помимо перечисленных выше доказательств подтверждается также уведомлением ООО "Труд" от 27.02.2013, направленным в управу Калининиского административного округа г. Тюмени.

В дальнейшем, 23.05.2013, при возбуждении прокурором в отношении ООО "Труд" дела об административном правонарушении, законный представитель Общества уже указал, что работы ООО "Труд" не производило, а объяснения, которые он давал ранее, искажены в отсутствие защитника, что и повлекло указание суда первой инстанции в обжалуемом решении на факт отрицания Обществом проведения спорных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Труд" также указывает, что объяснения генерального директора от 22.04.2013 являются ненадлежащим доказательством, поскольку данному лицу не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Изложенные доводы Общества судом апелляционной инстанции отклоняются в силу их несостоятельности.

Согласно части 4 статьи 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защитник и представитель допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Соответственно, в рассматриваемой ситуации такое лицо могло быть допущено к участию в деле с 23.05.2013 - с момента возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО "Труд", и именно с указанной даты лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъясняются его права, предусмотренные соответствующими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе статьёй 25.1.

Оценивая постановление прокурора г. Тюмени о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.05.2013, апелляционный суд приходит к выводу, что каких-либо нарушений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также прав и законных интересов ООО "Труд" заявителем не допущено. Все необходимые сведения, предусмотренные для протокола об административном правонарушении, в указанном постановлении содержатся; положения указанных выше правовых норм прокурором соблюдены в полном объёме.

При этом при даче объяснений 22.04.2013 генеральному директору ООО "Труд" разъяснено содержание статьи 51 Конституции Российской Федерации, согласно которой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, соответственно, говорить о нарушении каких-либо прав и законных интересов указанного лица не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что, указав при возбуждении дела об административном правонарушении на искажение своих объяснений, законный представитель ООО "Труд" так и не пояснил, в чём именно выразилось указанное "искажение".

Аналогичным образом в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Труд" оспаривает содержание данных объяснений лишь по формальным основаниям.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для непринятия во внимание объяснений законного представителя ООО "Труд", данных последним 22.04.2013.

Таким образом, в действиях ООО "Труд" имеется событие вменённого ему в вину административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ООО "Труд" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены ООО "Труд" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Труд" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе вины в его совершении, и вывод суда первой инстанции об обратном не соответствует установленным по делу и изложенным выше фактическим обстоятельствам.

Вместе с тем решение арбитражного суда от 19.07.2013 по настоящему делу отмене не подлежит в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

Из материалов дела следует, что факт совершения Обществом правонарушения был обнаружен заявителем 19.04.25013 в ходе осуществлённой проверки, следовательно, судебный акт о привлечении ООО "Труд" к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях мог быть вынесен не позднее 19.07.2011.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный срок истёк.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, согласно которому суд, в случае пропуска давности привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, привлечение Общества к административной ответственности за рассматриваемое правонарушение в данном конкретном случае невозможно.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.07.2013 по делу N А70-5410/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Ю.Н. Киричёк