Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 19АП-6748/10

г. Воронеж

30 сентября 2010 г.

N А14-19898/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Владимировой Г.В.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анохиной К.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Аркада": Крюкова Ю.С., адвокат, доверенность б/н от 10.02.2010; Сейфуллаев Н.С. оглы, представитель по доверенности б/н от 02.03.2010; Мешков А.И., представитель по доверенности N 01-11/09/10 от 11.09.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Воронежская строительная биржа": Бородин С.В., адвокат, доверенность б/н от 11.12.2009; Пауль А.Г., адвокат, доверенность б/н от 11.12.2009;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аркада" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.07.2010 по делу N А14-19898/2009/593/3 по иску общества с ограниченной ответственностью "Воронежская строительная биржа" к обществу с ограниченной ответственностью "Аркада" о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N17 от 03.03.2008 и неустойки, а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Аркада" к обществу с ограниченной ответственностью "Воронежская строительная биржа" о признании договора подряда N17 от 03.03.2008 незаключенным,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Воронежская строительная биржа" (далее - ООО "Воронежская строительная биржа", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Аркада" (далее - ООО "Аркада", заказчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда N 17 от 03.03.2008 в размере 19 921 662 руб. 07 коп. задолженности и 968 483 руб. неустойки.

Определением от 24.12.2009 указанное исковое заявление было принято к производству, делу присвоен номер А14-19898/2009/593/3.

Общество с ограниченной ответственностью "Аркада" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Воронежская строительная биржа" о признании договора подряда N 17 от 03.03.2008 незаключенным.

Определением от 23.12.2009 указанное исковое заявление было принято к производству, делу присвоен номер А14-19897/2009/591/36.

Определением от 25.01.2010 указанные дела объединены, объединенному делу присвоен номер А14-19898/09/593/3.

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 21.07.2010 исковые требования удовлетворены частично с ООО "Аркада" в пользу ООО "Воронежская строительная биржа" взыскано 19 488 609 руб. 57 коп. основного долга и 958 072 руб. 58 коп. неустойки. В удовлетворении искового заявления ООО "Аркада" отказано.

Не согласившись с принятым судебным, ООО "Аркада" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, считая его незаконным и необоснованным, ссылаясь при этом на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что письменные заявления ООО "Аркада" о фальсификации доказательств и исключении варианта договора N 17, представленного истцом из числа доказательств, отсутствуют в материалах дела, что заявленное представителем ООО "Аркада" письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы также отсутствует в материалах дела. Указывает на то, что вывод суда о достаточности представленных подрядчиком письменных доказательства по делу не основан на законе, поскольку финансовым документам, представленным истцом, судом не дана правовая оценка. Считает, что работы, выполненные ООО "Воронежская строительная биржа" с отступлением от требований строительных норм и правил, не могли считаться выполненными и учитываться заказчиком при определении размера предварительных платежей. Ссылается на то, что расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. Указывает на то, что суду не были представлены оригиналы документов на Гурычева Константина Евгеньевича об образовании, специальности, которые суд в порядке обозрения не исследовал. Указывает на необходимость назначения повторной экспертизы по делу.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности все представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 03.03.2008 между подрядчиком (истцом) и заказчиком (ответчиком) был подписан договор подряда (далее - договор N 17).

В соответствии с пунктом 1.1 договора подрядчик обязуется выполнить в соответствии с заданием заказчика строительство комплекса КРС на 1200 голов дойного стада по адресу: Хохольский район, с. Староникольское.

Согласно пункту 1.2 договора начало работ - не позднее, чем через 3 дня после поступления аванса на расчетный счет подрядчика, окончание работ не позднее 31.12.2009.

Стоимость работ установлена пунктом 2.1 и ориентировочно составляет 40 000 000 руб.

В силу пункта 2.2 договора текущая стоимость выполненных работ определяется актами о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3, подписываемым сторонами не позднее 25 числа каждого месяца. 70% текущей стоимости выполненных работ ежемесячно засчитывается в счет уплаченной в порядке пункта 2.2.1 предоплаты, а 30% текущей стоимости выполненных работ подлежит оплате путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика.

Пунктом 2.3 договора установлено, что после полного погашения предоплаты расчет производится ежемесячно по актам формы КС-2, КС-3 в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами актов формы КС-2, КС-3 путем перечисления стоимости принятых работ на расчетный счет генподрядчика.

Во исполнение условий договора N 17 подрядчик выполнил работы на объекте, о чем сторонами подписаны акты КС-2 и КС-3 на сумму 66 402 456 руб. 46 коп.

Заказчик оплатил выполненные работы на общую сумму 45 862 319 руб. 34 коп.

Неисполнение обязательства по полной оплате выполненных работ заказчиком явилось основанием подрядчику для обращения в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Считая договор N 17 незаключенным, заказчик также обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о признании указанного договора незаключенным.

Удовлетворяя заявленные исковые требования ООО "Воронежская строительная биржа", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт неоплаты выполненных работ на сумму 19 488 609 руб. 57 коп. и к выводу об обоснованности заявленных требований о взыскании нестойки, в порядке пункта 6.1 договора N 17 в сумме 958 072 руб. 58 коп. Отказывая в удовлетворении требования ООО "Аркада" суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактические действия сторон по исполнению условий договора N 17 свидетельствуют о согласованности его условий и заключенности договора подряда N 17.

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правомерными исходя из следующего.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что из правовой природы отношений, вытекающих из договора N 17, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Из статьи 401 ГК РФ следует, что в случае неисполнения обязательств, лицо их не исполнившее несет ответственность, если не докажет отсутствие своей вины в неисполнении обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных материалов видно, что между сторонами сложились договорные отношения по строительным работам на объекте заказчика, при этом приемка выполненных работ осуществлялась по актам форма КС 2. Стоимость работ подтверждалась справками по форме КС 3.

В обоснование факта выполнения работ подрядчиком в материалы дела представлены акты КС-2 и КС-3, которые подписаны сторонами без возражений относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, в соответствии с которыми подрядчик произвел работы на объекте на сумму 66 402 456 руб. 46 коп.

В силу пункта 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в ГК РФ. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В связи с чем, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заказчик, получив от подрядчика акты выполненных работ, должен был направить подрядчику подписанные акты или мотивированный отказ от приемки работ.

В обоснование возражений на доводы заявления заказчиком в материалы дела было представлено экспертное заключение МУ "Архитектурно-проектное бюро" от 2009 и претензия по качеству выполненных работ от 28.12.2009, согласно которым заказчик указывал подрядчику на недостатки в выполненных работах.

Изучив представленные документы суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение МУ "Архитектурно-проектное бюро" от 2009 г. содержит вероятностные выводы, не содержит расчетов объемов и стоимости, даты и условий проведения осмотра, применяемых технических средств, ссылок на конкретные строительные нормы и правила, исследование проводилось без вызова представителей подрядчика.

С учетом подписания актов КС-2 и КС-3 и наличия претензий по качеству и объемам выполненных работ суд обоснованно просчитал, что на заказчика возлагается бремя доказывания обстоятельств, связанных с подтверждением недостатков (недоделки, невыполнение указанных в актах объемов работ, отклонения от проекта) выполненных работ допущенных по вине подрядчика (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Учитывая, что в рамках возникшего спора вопрос о соответствии объемов и качества выполненных работ подписанным актам КС-2 от 23.10.2008 имеет существенное значение, судом правомерно установление указанных обстоятельств отнесено к области специальных знаний, в связи с чем, в процессе судебного разбирательства по ходатайству заказчика судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Судом в соответствии со ст. 82 АПК РФ для определения фактически выполненного объема работ, их качества назначил экспертизу.

Представленная в материалы дела судебная строительно-техническая экспертиза N 228/10 от 09.06.2010, проведенная по ходатайству заказчика, подтверждает, что фактически выполненные объемы работ и использованные материалы, а также их виды и стоимость, по строительству комплекса КРС на 1200 голов, расположенного по адресу: Воронежская область, Хохольский район, с. Староникольское, в основном соответствуют тем видам и объему работ, которые указаны в актах приемки выполненных работ (форма КС-2).

Согласно экспертизе стоимость превышения объемов выполненных работ, указанных в актах приемки работ над фактически выполненными (Приложение N 2 экспертизы), составляет 50 402 руб. 40 коп., стоимость работ выполненных, но не предъявленных к оплате составляет 134 002 руб. 80 коп., стоимость работ, указанных в актах приемки, не выполненных подрядчиком составляет 568 072 руб. 65 коп., стоимость некачественно выполненных работ составляет 433 052 руб. 50 коп.

У судебной коллегии нет оснований не доверять выводам, изложенным в приведенном заключении, поскольку эксперт, проводивший экспертизу был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, имеет высшее образование, общий стаж работы по специальности "Промышленное и гражданское строительство" 27 лет.

В соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 7

Исходя из вышеизложенного и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пунктах 13 Информационного письма от 24.01.2000 N 51, обязанность по оплате возникает в отношении работ, качество которых соответствует договору.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, проектной документации, а также неосвоенные объемы, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера оплаты.

В силу установленных обстоятельств, судом сделан правомерный вывод о том, что требования подрядчика подлежат оплате на сумму 19 488 609 руб. 57 коп.: 66 402 456 руб. 46 коп. (выполненные работы) - 45 862 319 руб. 34 коп. (оплата) - 618 475 руб. 05 коп. (невыполненные и завышенные объемы работ) - 433 052 руб. 50 коп. (некачественно выполненные работы).

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование подрядчика о взыскании долга в размере 19 488 609 руб. 57 коп.

Ссылки заказчика на экспертные исследования N 344 от 14.07.2010 и N 341 от 14.07.2010 обоснованно не приняты судом первой инстанции, поскольку отсутствуют сведения на основании каких первичных документов составлены указанные заключения, отсутствуют указания на применяемые специальные технические средства, исследования проводились без вызова представителей подрядчика.

Согласно статье 87 ГК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов суд может назначить по тем же вопросам повторную экспертизу, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам.

Недостаточной ясности, неполноты, либо сомнений в правильности или обоснованности проведенной экспертизы у судов первой и апелляционной инстанции не возникло.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что основания для назначения, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, дополнительной или повторной экспертизы отсутствуют.

Согласно статье 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Представленные в суд апелляционной инстанции исследования по определению качества выполнения работ, объема и стоимости восстановительного ремонта на спорном объекте, суд апелляционной инстанции не может принять в качестве доказательства по делу, поскольку указанные исследования датированы позднее даты вынесения решения, не представлялись в суд первой инстанции, были выполнены без привлечения второй стороны по делу.

Кроме того, указанные заключения, представленные в качестве письменных подтверждений позиции заказчика, не могут быть приняты, так как опровергаются состоявшимся заключением судебной строительно-технической экспертизы и пояснениями эксперта.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пунктов 1, 2 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

На основании статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 6.1 договора N 17 предусмотрено, что при нарушении сроков оплаты, предусмотренных договором, заказчик обязуется по требованию генподрядчика уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы просроченного платежа, за каждые пять дней просрочки.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исходя из условий договора, истец вправе обратиться с требованием о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты товара

Оценив расчет неустойки, представленный истцом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что периоды просрочки определены верно, исходя из положений договора N 17 в отношении начала периодов просрочки, начисление неустойки на сумму задолженности с НДС соответствует правовой позиции ВАС РФ (постановление N 5451/09 от 22.06.2009).

Согласно расчету неустойки, с учетом принятых судом уточнений, ООО "Воронежская строительная биржа" просило взыскать неустойку за периоды 13 дней (с 08.11.2008 по 20.11.2008) на сумму долга с НДС - 9 620 585 руб. 46 коп.; 15 дней (период с 21.11.2008 по 05.12.2008) на сумму долга с НДС - 8 620 585 руб. 46 коп.; 6 дней (период с 06.12.2008 по 11.12.2008) на сумму долга с НДС - 8 784 605 руб. 46 коп.; 237 дней (период с 12.12.2008 по 07.08.2009) на сумму долга с НДС - 7 784 605 руб. 46 коп.; 150 дней (период с 08.08.2009 по 06.01.2010) на сумму долга с НДС - 20 540 137 руб. 12 коп.

Вместе с тем, судом правомерно установлена общая стоимость невыполненных и некачественно выполненных объемов работ в сумме 1 051 527 руб. 55 коп.: 50 402 руб. 40 коп. + 568 072 руб. 65 коп. + 433 052 руб. 50 коп., в связи с чем, пришел к обоснованному выводу, что указанная сумма не должна учитываться при расчете неустойки.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно определил, что неустойка подлежит начислению за периоды: 13 дней (с 08.11.2008 по 20.11.2008) на сумму долга с НДС - 8 569 057 руб. 91 коп.; 15 дней (период с 21.11.2008 по 05.12.2008) на сумму долга с НДС - 7 569 057 руб. 91 коп.; 6 дней (период с 06.12.2008 по 11.12.2008) на сумму долга с НДС - 7 733 077 руб. 91 коп.; 237 дней (период с 12.12.2008 по 07.08.2009) на сумму долга с НДС - 6 733 077 руб. 91 коп.; 150 дней (период с 08.08.2009 по 06.01.2010) на сумму долга с НДС - 19 488 609 руб. 57 коп.

С учетом указанных обстоятельств, суд правомерно счел, что размер неустойки составляет 958 072 руб. 58 коп. и правомерно удовлетворил требование ООО "Воронежская строительная биржа" о взыскании с ООО "Аркада " неустойки в размере 958 072 руб. 58 коп.

Исходя из соотношения размера подлежащей к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, а также размеров ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации в период просрочки, учитывая, что размер процентов за пользование чужими денежными средствами за указанные подрядчиком периоды превышает сумму начисленной неустойки, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 23.07.2009 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" к искам об оспаривании договора относятся: о признании договора незаключенным, о признании договора недействительным и применении последствий недействительности, об изменении или расторжении договора.

Тем самым, признание договора незаключенным, признание договора недействительным и применение последствий недействительности, изменение или расторжение договора являются самостоятельными способами защиты нарушенного права, каждый из которых имеет индивидуальный предмет доказывания и отличные правовые последствия его реализации.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

Согласно договору N 17 обязанностью подрядчика является строительство комплекса КРС на 1200 голов дойного стада по адресу: Хохольский район, с. Староникольское.

Подрядчиком в материалы дела представлена проектная документация, согласно которой, последний выполнял работы. Указанная документация была подготовлена ООО "ПИ "Воронежагропромпроект" и передана согласно актов (том 2, л.д. 152-156). Довод о том, что Заказчиком проектная документация Подрядчику не передавалась, обоснованно не принят судом, поскольку иного состава проектной документации в материалы дела не представлено, подрядчик при выполнении работ руководствовался проектом ООО "ПИ "Воронежагропромпроект" и заказчик принимал их результата по актам КС-2 без возражений, в связи с чем, у сторон не было разногласий о выполнении работ согласно проектной документации ООО "ПИ "Воронежагропромпроект".

В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно не принят довод заказчика о незаключенности договора N 17, в связи с отсутствием утвержденной в установленном порядке технической документации.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статьям 432, 433 ГК РФ о моменте заключения договора, не исключают возможности согласования его существенных условий, и после составления письменного соглашения, в том числе путем совершения конклюдентных действий в порядке пункта 3 статьи 438 ГК РФ.

Фактические подрядные отношения могут сложиться в результате совершения сторонами конклюдентных действий, то есть выполнения работы подрядчиком и принятия ее заказчиком.

В соответствии с пунктом 1.2 договора начало работ - не позднее, чем через 3 дня после поступления аванса на расчетный счет подрядчика, окончание работ не позднее 31.12.2009.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что сроки выполнения работ согласовывались сторонами в процессе исполнения договора и указаны в актах КС-2 и КС-3. Более того, факт заключения и исполнения договора подтверждается внесением суммы предоплаты, которая соответствует договорной (пункт 2.2.1 договора N 17 и платежные поручения, том 2 л.д. 83-85, 89), ссылкой заказчика в претензии от 28.12.2009 на договор N 17 от 03.03.2008, указанием в назначении платежа платежных поручений (том 2 л.д. 83-109).

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что исходя из принципа защиты гражданского оборота, договор, фактические действия сторон по исполнению условий договора N 17 свидетельствуют о согласованности его условий и заключенности договора подряда N 17, а довод заказчика о несогласовании сторонами существенного условия о сроках выполнения работ обоснованно отклонен судом первой инстанции.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования заказчика о признании договора N 17 незаключенным.

Рассмотрев, заявленное заказчиком ходатайство о фальсификации доказательства и об исключении его из числа доказательств, суд первой инстанции правомерно отказал в его удовлетворении, в связи с тем, что исходя из существа заявленного требования (признание договора незаключенным) вопрос о фальсификации доказательств не влияет на правовую оценку заключенности договора исходя из фактических действий сторон и не относится к предмету доказывания по делу.

Заявлений о фальсификации доказательств в суде апелляционной инстанции ООО "Аркада" не заявляло.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Заказчиком была оплачена стоимость проводимой по его ходатайству судебной экспертизы в размере 120 000 руб. по платежному поручению N 24 от 09.03.2010.

Поскольку судебная строительно-техническая экспертиза была назначена в связи с рассмотрением и для установления обстоятельств искового заявления подрядчика, последний уточнил заявленные требования в связи с определением экспертом суммы неосвоенных и завышенных объемов работ, суд первой инстанции считает, что расходы по оплате подлежат пропорциональному распределению в порядке статьи 110 АПК РФ исходя из результатов рассмотрения иска подрядчика и без учета сделанных им на основании состоявшейся экспертизы уточнений.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно взыскал с подрядчика в пользу заказчика 6 040 руб. 48 коп. расходов на оплату услуг экспертов.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявление об исключении варианта договора N 17 и письменное ходатайство ООО "Аркада" о назначении почерковедческой экспертизы отсутствуют в материалах дела не принимается судом апелляционной инстанции. Сведения об указанном заявлении и представлении данного ходатайства в протоколах судебного заседания отсутствуют. Замечаний на протокол в порядке части 6 статьи 155 АПК РФ от ООО "Аркада" не поступало.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а только выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены принятого по делу решения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Приложенные к апелляционной жалобе документы, дополнительно представленные в суд апелляционной инстанции с учетом требований относимости доказательств, не могут повлиять на разрешение спора в рамках настоящего дела.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в силу статьи 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьей 110 АПК РФ, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.07.2010 года по делу N А14-19898/2009/593/3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аркада" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Г.В. Владимирова