Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 17АП-8147/13

г. Пермь

04 октября 2013 г.

Дело N А60-7066/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Сусловой О.В., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Спиридоновой Т.Н.,

при участии:

от истца - ООО "Надежда": Кузнецова Т.В. по доверенности от 19.02.2013, предъявлен паспорт,

от ответчика - ООО "Единая служба заказчика": Демченко С.Н. по доверенности от 11.06.2013 N 45, предъявлен паспорт; Жильцов А.А. по доверенности от 11.06.2013 N 45, предъявлен паспорт,

от третьего лица - ООО "Ремонтно-строительное управление 37": Кузнецова Т.В. по доверенности от 20.09.2013, предъявлен паспорт,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "Надежда", и ответчика, ООО "Единая служба заказчика",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 июля 2013 года

по делу N А60-7066/2013,

принятое судьей Черемных Л.Н.,

по иску ООО "Надежда" (ОГРН 1126671021542, ИНН 6671408423)

к ООО "Единая служба заказчика" (ОГРН 1127746632925, ИНН 7709909840),

третье лицо: ООО "Ремонтно-строительное управление 37" (ОГРН 1026605767055, ИНН 6674100740),

о взыскании гарантийного удержания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Надежда" (далее - истец, ООО "Надежда") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Единая служба заказчика" (далее - ответчик, ООО "Единая служба заказчика") о взыскании гарантийного удержания по договору строительного подряда от 01.10.2010 N 5.6/А-ЕК в размере 54 563 300 руб. 52 коп. (л.д.5-7 т.1).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Ремонтно-строительное управление 37" (л.д.213-215 т.7).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.07.2013 (резолютивная часть от 18.07.2013), принятым судьей Черемных Л.Н., исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Единая служба заказчика" в пользу ООО "Надежда" взыскан долг в размере 14 852 503 руб. 03 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано (л.д.101-111 т.8).

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части неудовлетворенных требований и принять по делу в указанной части новый судебный акт. Оспаривая решение суда, заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права; нарушение норм процессуального права. В обоснование данного довода истец указывает, что у заказчика отсутствовали основания для начисления штрафа, установленного в п. 11.6.1 договора, поскольку об устранении недостатков свидетельствует акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.01.2013, при этом, заявитель жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции, что решением суда по делу N А60-7042/2013 сумма штрафа (30 000 руб. 00 коп.) уже зачтена в счет оплаты выполненных работ по акту от 25.12.2012 N 39, в связи с чем указанные действия суда истец расценивает как применение мер двойной ответственности. Заявитель жалобы также полагает необоснованным исключение из гарантийного удержания суммы неустойки, начисленной заказчиком за нарушение сроков выполнения работ, в размере 31 780 468 руб. 42 коп., поскольку просрочка вызвана ненадлежащим исполнением заказчиком своего встречного обязательства, выразившегося в несвоевременном предоставлении технической документации, строительной площадки, получении и выдаче разрешения на строительство. Приведенные в жалобе обстоятельства, по мнению истца, подтверждаются перепиской между ответчиком и третьим лицом от 29.07.2011 N 521-РСУ, от 28.06.2011 N 396-РСУ, от 08.07.2011 N 434-РСУ, от 27.07.2011 N 512-РСУ, от 21.06.2011 N 378-РСУ, от 03.08.2011 N 535-РСУ. Кроме того, истец обращает внимание суда апелляционной инстанции, что на момент направления претензии от 10.04.2013 N ЕСЗ-307 ответчиком третьему лицу об удержании неустойки в размере 31 780 468 руб. 42 коп., ответчику уже с 25.02.2013 было известно о состоявшейся уступке права требования. Относительно исключения из суммы гарантийного удержания 4 589 967 руб. 21 коп. истец поясняет, что названная сумма была зачтена ответчиком в счет оплаты по акту от 25.12.2012 N 39, при этом, при рассмотрении дела N А60-7042/2013 судом также сделан вывод о зачете денежных средств в размере 4 589 967 руб. 21 коп. в счет оплаты выполненных работ. Таким образом, истец считает, что суд, уменьшая сумму гарантийного удержания в указанном размере нарушает права ООО "Надежда", так как данная сумма уже была учтена. Толкуя условия договора генерального подряда, истец приходит к выводу о том, что гарантийное удержание может быть уменьшено только на расходы, правомерно произведенные заказчиком для устранения недостатков, поскольку пени в размере 31 780 468 руб. 42 коп. и штраф в размере 30 000 руб. 00 коп. такими расходами не являются, соответственно, гарантийное удержание не может быть на них уменьшено. Кроме того, истец отмечает, что по договору цессии истцу уступлено право требования задолженности по оплате, в том числе, гарантийного удержания, в связи с чем истец указывает, что не является перед ответчиком лицом, отвечающим за соблюдение срока производства работ, устранение выявленных недостатков, однако полагает, что размер взысканной неустойки явно не соразмерен последствиям нарушенного обязательства по причине просрочки кредитора. Помимо изложенного, истец обращает внимание суда апелляционной инстанции, что арбитражный суд в нарушение ст. 162, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ не дал правовой оценки представленному ООО "Надежда" письму от 31.01.2013 N 43-РСУ.

Также, не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворенных требований отменить. Оспаривая решение суда, заявитель жалобы ссылается на нарушение судом норм материального права. В подтверждение указанного довода ответчик указывает, что суд первой инстанции неправомерно, в нарушение положений ст.ст. 8, 307, 308, 309, 421 ГК РФ обязал заказчика произвести оплату некачественно выполненных работ, поскольку не применил п.п. 5.2, 10.6, 10.7 договора, предусматривающие обязанность ответчика выплатить сумму гарантийного удержания только после устранения третьим лицом всех недостатков в результатах работ. ООО "Единая служба заказчика" также полагает, что нарушение норм материального права выразилось в применении судом первой инстанции положений ст. 190 ГК РФ, не подлежащих применению и в неприменении положений ст. 711 ГК РФ, подлежащих в рассматриваемом случае применению, поскольку данная норма прямо предусматривает возникновение обязанности заказчика оплатить работы только после качественного выполнения работ. Кроме того, заявитель жалобы обращает внимание суда апелляционной инстанции, что наличие недостатков подтверждается соглашением об исполнении гарантийных обязательств от 14.08.2012 N 2, от 28.12.2012 N 3, при этом факт их устранения доказательствами не подтвержден.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО "Единая служба заказчика", в котором он просит оставить решение в обжалуемой ответчиком части без изменения, апелляционную жалобу ООО "Единая служба заказчика" - без удовлетворения.

Третьим лицом также представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых ООО "Ремонтно-строительное управление 37" просит решение суда в обжалуемой ответчиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Единая служба заказчика" соответственно без удовлетворения; с доводами апелляционной жалобы третье лицо согласно, просит в обжалуемой истцом части судебный акт изменить, апелляционную жалобу ООО "Надежда" - удовлетворить.

Кроме того, ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу ООО "Надежда", в котором он просит оставить решение в обжалуемой истцом части без изменения, апелляционную жалобу ООО "Надежда" - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца и третьего лица доводы жалобы истца продержал, просил решение суда в обжалуемой ООО "Надежда" части изменить, апелляционную жалобу ООО "Надежда" - удовлетворить; с доводами жалобы ответчика не согласился по основаниям, изложенным в отзывах.

В судебном заседании представители ответчика доводы своей жалобы продержали, просили решение суда в обжалуемой им части изменить, апелляционную жалобу ООО "Единая служба заказчика" - удовлетворить; с доводами жалобы истца не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.10.2010 между ООО "Единая служба заказчика" (заказчик) и ООО "Ремонтно-строительное управление 37" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 5.6./А-ЕК (л.д.14-29 т.1).

По условиям названного договора заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению полного комплекса строительно-монтажных работ по возведению многоэтажных жилых зданий со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой (БЛОК 5.6) с комплексной поставкой материалов, оборудования, с устройством внутриплощадочных инженерных сетей, благоустройством территории в квартале N 5 на территории 1-ой очереди строительства района "Академический" в г. Екатеринбурге в соответствии с технической документацией, включая проектную документацию, и условиями договора и передаче построенных объектов заказчику (п.1.1 договора).

Согласно п. 1.7 договора заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения подрядных работ, принять построенный Блок и уплатить обусловленную договором цену в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Дополнительным соглашением от 21.05.2011 N 3 стороны согласовали выполнение дополнительных видов работ (л.д.30-31 т.1).

Срок выполнения работ определен сторонами в п.п.4.3.1, 4.3.3 следующим образом: начало подрядных работ октябрь 2010 года; окончание подрядных работ Блока - 30.10.2011, при этом промежуточные сроки выполнения работ согласованы в графике производства работ (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 3).

В п. 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 21.05.2011 N 3) установлена цена подрядных работ, которая составляет 1 822 891 608 руб. 00 коп., в том числе НДС.

Условиями договора предусмотрено выполнение работ в соответствии с проектной документацией, разработанной ЗАО "Екатеринбурггорпроект".

Виды, объем, и цена подрядных работ предусмотрены ведомостью договорной цены (сметой) и технической документацией.

Во исполнение принятых на себя обязательств, генподрядчиком выполнены работы на общую сумму 1 830 038 589 руб. 02 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и затрат формы КС-2 и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Из материалов дела следует, что 19.02.2013 между ООО "Ремонтно-строительное управление 37" (цедент) и ООО "Надежда" (цессионарий) заключен договор уступки права (требования) N 3 (л.д.68-70 т.1).

По условиям указанного договора цедент передает (уступает), а цессионарий принимает право требования о взыскании с ООО "Единая служба заказчика" (должник) задолженности в размере 99 938 834 руб. 21 коп., в том числе НДС - 18 %, задолженности по возврату гарантийного удержания в размере 90 938 834 руб. 21 коп., в том числе НДС - 18% _ по договору от 01.10.2010 N 5.6/А.ЕК (п. 1.1 договора уступки).

Согласно п.1.2 договора уступки право требования цедента к должнику на дату подписания договора включает:

- задолженность по возврату гарантийного удержания;

- задолженность по оплате выполненных работ;

- право требования уплаты договорной неустойки;

- право требования уплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Основанием возникновения и сумма уступаемых требований к должнику подтверждается:

- договором от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК;

- актами формы КС-2 и КС-3 по договору от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК согласно перечню, приведенному в приложении N 1 к договору;

- платежными поручениями по оплате работ по договору N от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК согласно перечню, приведенному в приложении N 2 к договору (п.1.3 договора уступки).

В приложении N 1 к договору уступки, на которое содержится ссылка в п.1.2. указанного договора, обозначен перечень актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ формы КС-3 (л.д.71 т.1).

Письмом от 19.02.2013 N 24/13, полученным "Единая служба заказчика" 25.02.2013, ООО "Надежда" уведомило ООО "Единая служба заказчика" о состоявшейся уступке (л.д.74 т.1).

Ссылаясь на то, что ООО "Единая служба заказчика" не произведен возврат гарантийного удержания, задолженность составляет 54 563 300 руб. 52 коп., ООО "Надежда" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, признав требования истца обоснованными и законными в части, удовлетворил иск в размере 14 852 503 руб. 03 коп.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Проанализировав условия договора от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор является договором строительного подряда. К отношениям сторон подлежат применению нормы гл.37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Согласно п. 3.4 договора из стоимости выполненных подрядных работ (суммы, указанной в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3) производится гарантийное удержание 5 % от суммы, указанной в формах КС-2 и КС-3.

Пунктом 10.6 договора установлено, что возврат суммы гарантийного удержания осуществляется в следующем порядке:

- 30 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета последнего по истечении 3-х месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки Блока;

- 30 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета последнего по истечении 6-ти месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки Блока;

- 40 % гарантийного удержания заказчик выплачивает генподрядчику на основании счета последнего по истечении 12-ти месяцев с даты подписания акта сдачи-приемки Блока.

Как следует из искового заявления, сумма требований определена истцом в размере 54 563 300 руб. 52 коп..

Возражая против иска, ответчик ссылался, что у истца отсутствует право требования возврата гарантийного удержания по договору от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК, так как третье лицо передало истцу несуществующее право требования. В обоснование своего возражения ответчик указал, что заказчиком была удержана неустойка за несвоевременное устранение недостатков работ в размере 30 000 руб. 00 коп., за нарушение сроков выполнения работ в размере 31 780 468 руб. 42 коп., а также убытки в виде расходов на устранение недостатков в размере 4 589 967 руб. 21 коп., в порядке, предусмотренном п. 11.8 договора. Итого в общей сумме 36 400 435 руб. 63 коп.

Оценив условия договора, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований истца в части взыскания с ответчика долга в размере 14 852 503 руб. 03 коп., при этом указав на правомерность удержания ответчиком 36 400 435 руб. 63 коп. Оснований не согласиться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод жалобы истца о необоснованном начислении штрафа на основании п. 11.6.1 договора и как следствие неправомерном исключении из суммы гарантийного удержания денежных средств в размере 30 000 руб. 00 коп., судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из апелляционной жалобы следует, что истец в обоснование данного довода указывает на устранение недостатков и ссылается на акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 30.01.2013 как на доказательство, подтверждающее обоснованность его правовой позиции.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным доводом в виду следующего.

В соответствии с п. 11.8 договора заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению генподрядчику сумму за выполненные работы на сумму начисленной неустойки, понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму понесенных заказчиком убытков.

В п. 11.6.1 договора установлено, что в случае, если требование об устранении недостатков, изложенное в журнале производства работ предписании (уведомлении о возникших недостатках/дефектах), не будет исполнено в установленный заказчиком разумный срок, генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 5 000 руб. 00 коп. за каждое неисполненное в срок предписание. Срок уплаты штрафа - 2 недели с момента заявления соответствующего требования заказчиком. В случае если в отношении недостатков со стороны заказчика будет предъявлено повторное предписание об их устранении, генподрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 50 000 руб. 00 коп. за каждое неисполненное в срок предписание в вышеуказанный срок. При этом заявление требования об уплате штрафа не лишает заказчика воспользоваться правами, предоставленными ему в пунктах 10.4,11.6 договора.

Таким образом, в названном пункте договора сторонами согласовано условие об ответственности подрядчика перед заказчиком за несвоевременное устранение недостатков, выявленных в выполненных работах.

Согласно представленному в материалы дела письму заказчик 16.11.2012 уведомил подрядчика (ООО "Ремонтно-строительное управление 37") о выявленных в работах недостатках, срок устранения которых установлен заказчиком до 26.11.2012. В связи с тем, что недостатки не были устранены в срок, заказчик начислил на основании п. 11.6.1 договора штраф в размере 30 000 руб. 00 коп., что следует из письма от 22.01.2012.

При изложенных обстоятельствах, акт о приемке от 30.01.2013 вопреки доводам жалобы не является основанием исключающим применение к подрядчику штрафных санкций, начисленных за несвоевременное устранение недостатков.

Поскольку доказательств, подтверждающих устранение недостатков в установленный срок, материалы дела не содержат и истцом такие доказательства арбитражному суду не представлены, суд первой инстанции обоснованно указал на правомерность действий заказчика по удержанию указанной суммы из гарантийного удержания.

Пунктом 10.4 стороны предусмотрели, что в случае нарушения генподрядчиком сроков устранения выявленных недостатков/дефектов, в случае отказа генподрядчика от устранения выявленных недостатков/дефектов заказчик вправе по своему выбору либо поручить устранение таких недостатков/дефектов третьим лицам либо устранить их самостоятельно за счет генподрядчика, в том числе с возмещением понесенных расходов и других убытков из гарантийного удержания. Согласно пункту 11.6 договора предусмотрено право заказчика в случаях, когда работы выполнены генподрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат подрядных работ и иными недостатками, на возмещение своих расходов на устранение недостатков.

Письмом от 20.02.2013 за N ЕСЗ-151, полученным генподрядчиком 05.03.2013 г. (вх.N91-РСУ), заказчик уведомил последнего об удержании суммы 4 589 967 руб. 21 коп. в счет возмещения своих расходов на устранение недостатков из суммы гарантийного удержания.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется утверждение истца о том, что уменьшение размера гарантийного удержания на сумму штрафа и расходов на устранение недостатков нарушает его права, поскольку приводит к применению к нему мер двойной ответственности. При рассмотрении дела N А60-7042/2013 арбитражный суд высказался о правомерности зачета указанных сумм в счет оплаты выполненных работ по акту от 25.12.2012 N 39, однако в удовлетворении исковых требований ООО "Надежда" отказал в связи с недоказанностью передачи права требования о взыскании задолженности.

Доводы жалобы истца о том, что исключение из суммы гарантийного удержания суммы штрафа (пени) в размере 31 780 468 руб. 42 коп. необоснованно со ссылкой на направление претензии от 10.04.2013 N ЕСЗ-307 первоначальному кредитору (ООО "Ремонтно-строительное управление 37") при условии что должнику было известно о состоявшейся уступке права новому кредитору (ООО "Надежда"), а также, что ООО "Надежда" не несет ответственности за несоблюдение сроков производства работ, устранения недостатков, поскольку по договору цессии было уступлено право требования задолженности по оплате, в том числе гарантийного удержания, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 421 ГК РФ правильно указал, что стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по возврату гарантийного удержания, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства. Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки устранения выявленных недостатков при окончательных расчетах по договору и возврате суммы гарантийного удержания, требование подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности удовлетворению не подлежат, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 7 Информационного письма от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" ответчик, оспаривая предъявленное к нему требование об оплате и реализуя право должника, закрепленное в ст. 386 ГК РФ, вправе заявить возражения против требования нового кредитора, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

В связи с изложенным, выдвинутые ответчиком возражения против требований нового кредитора являются основанием для уменьшения суммы гарантийного удержания, подлежащей возврату.

Довод заявителя жалобы (истца) о том, что просрочка выполнения работ вызвана виной заказчика, выразившейся в несвоевременной передаче технической документации, строительной площадки, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу требований ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об уведомлении заказчика о приостановлении подрядчиком работ, о невозможности производства работ в порядке, предусмотренном ст.ст. 716, 719 ГК РФ по причине не предоставления заказчиком необходимой документации.

Более того, судом первой инстанции верно указано, что при подписании сторонами дополнительных соглашений к договору о выполнении дополнительных работ на объекте, какие-либо изменения в график производства работ не вносилось, вопрос о продлении сроков выполнения работ при данных обстоятельствах перед генподрядчиком не ставился.

Доводу заявителя жалобы (истца) о том, что у ответчика отсутствовали законные основания для одностороннего удержания сумм, начисленных за нарушение обязательств по договору из суммы гарантийного удержания, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований не согласиться с ней у суда апелляционной инстанции не имеется. Иное толкование истцом условий договора не свидетельствует о необоснованном удержании из сумм гарантийного удержания штрафных санкций.

Утверждение заявителя жалобы (истца) о необходимости снижения неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, в размере 31 780 468 руб. 42 коп., поскольку сумма неустойки явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку заявление о применении ст. 333 ГК РФ поступило от ООО "Надежда", именно оно должно было представить доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Между тем, в нарушение ст.65 АПК РФ доказательств, подтверждающих явную несоразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательств, истцом не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно, оценив доводы сторон, указал на отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Указание заявителя жалобы (истца) на то, что со стороны третьего лица выполнены все предусмотренные договором действия, являющиеся основанием для начала исчисления срока возврата гарантийного удержания, о чем свидетельствует письмо от 31.01.2013 о повторном направлении акта приемки всего объекта по договору от 01.10.2010 N 5.6./А-ЕК, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из представленного в материалы дела сопроводительного письма от 31.01.2013 N 43-РСУ прямо не следует направление акта сдачи- приемки Блока по форме, утвержденной в приложении N 6 к договору (п.п.10.6, 10.7 договора). При этом копии актов, указанных в сопроводительном письме, истцом в материалы дела не представлены, в связи с чем не представляется возможным установить содержание и соответствие актов перечисленных в письме форме актов, согласованной сторонами в приложении N 6 (ст.ст. 65, 9 АПК РФ).

Кроме того, с учетом данной судом первой инстанции оценки условиям договора о сроке возврата гарантийного удержания, обстоятельства направления с сопроводительным письмом от 31.01.2013 актов по форме КС-14, КС-11 на правильность принятого по делу судебного акта не повлияли.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии правовых оснований для исключения из суммы заявленных исковых требований сумм, удержанных ответчиком за ненадлежащее исполнение условий договора, а именно: 30 000 руб. 00 коп. - штрафа, 31 780 468 руб. 42 коп. - неустойки, 4 589 967 руб. 21 коп. - расходов на устранение недостатков.

Таким образом, правомерным является взыскание с ответчика в пользу истца долга по возврату гарантийного удержания в размере 14 852 503 руб. 03 коп., исходя из расчета: 1 830 038 589 руб. 02 коп. - 1 778 785 650 руб. 36 коп. - 30 000 руб. 00 коп. - 31 780 468 руб. 42 коп. - 4 589 967 руб. 21 коп.

Доводы жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно не применил к отношениям сторон п.п.5.2, 10.6, 10.7 договора, предусматривающие обязанность по выплате гарантийного удержания после подписания акта сдачи-приемки Блока, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Судом первой инстанции верно указано, что положения договора определяющие условия возврата суммы гарантийного удержания с даты подписания акта сдачи-приемки Блока являются неопределенными (не обладают признаком неизбежности наступления). Следовательно, указанные условия договора не соответствует положениям ст. 190 ГК РФ и не могут определять срок исполнения обязательств ответчиком по возврату гарантийного удержания.

Исходя из п. 1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или в любой момент в пределах такого периода.

В данном случае третье лицо и ответчик в договоре согласовали, что гарантийное удержание является обеспечением исполнения обязательств по устранению выявленных недостатков. Поскольку в п. 10.1 договора стороны установили, что гарантийный период начинает исчисляться по каждому объекту с момента подписания акта сдачи-приемки объекта, при этом из п. 10.6 договора следует, что возврат гарантийного удержания связан со сдачей всех объектов по договору, суд апелляционной инстанции считает возможным исчислять срок, в который у ответчика возникает обязанность по возврату гарантийного удержания с момента подписания акта приемки последнего объекта, то есть с 30.01.2013(л.д.28-30 т.8).

В связи с тем, что к моменту рассмотрения дела в суде первой инстанции срок возврата заявленной суммы гарантийного удержания наступил, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца.

Доводы заявителя жалобы (ответчика) об отсутствии у него обязанности по выплате гарантийного удержания по причине некачественного выполнения работ на законность принятого судебного акта не влияют, поскольку из содержания понятия гарантийного удержания согласованного сторонами в договоре и п. 11.8 договора, следует, что заказчик вправе уменьшить подлежащую перечислению генподрядчику сумму за выполненные работы на сумму понесенных заказчиком расходов на устранение недостатков/дефектов, сумму убытков. При этом возможность удержания денежных средств по причине некачественного выполнения работ договор не предусмотрена.

Из материалов дела следует, что предусмотренные договором объекты приняты заказчиком по актам и введены в эксплуатацию, в связи с чем защита прав заказчика может осуществляться способами, и в порядке предусмотренными ст. 723 ГК РФ, что не освобождает заказчика от оплаты работ в силу ст. 711 в отсутствие доказательств наличия оснований для применения п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Между тем, требований о применении к подрядчику мер ответственности установленных ст. 723 ГК РФ ответчик не заявил ни в виде самостоятельного, ни в виде встречного исков, следовательно, у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания денежных средств в размере 14 852 503 руб. 03 коп.

При этом суд отмечает, что ответчик не лишен возможности воспользоваться правами, предоставленными ему как ст. 723 ГК РФ, так и условиями договора.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы все материалы дела и представленные сторонами доказательства, имеющие существенное значение для разрешения настоящего спора, установленным обстоятельствам и представленным доказательствам дана надлежащая оценка.

Иные доводы апелляционных жалоб рассмотрены судом и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб возлагаются на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 июля 2013 по делу N А60 - 7066/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

О.В. Суслова Н.П. Григорьева