Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 18АП-7587/13

г. Челябинск

08 октября 2013 г.

Дело N А76-5886/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Баканова В.В.,

судей Арямова А.А. и Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Главы г. Магнитогорска Измалкова Валерия Александровича на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 июня 2013 г. по делу N А76-5886/2013 (судья Михайлова Е.А.),

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболевская Т. М. (удостоверение N 5902, доверенность от 13.03.2013 N 35);

заместителя Главы г. Магнитогорска - Измалков В. А. (паспорт), Рассоха И. А. (паспорт, доверенность от 13.05.2013 N 3-д-892).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заявитель, Управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова Валерия Александровича (далее - заинтересованное лицо, заместитель Главы города Магнитогорска Измалков В.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.06.2013 (резолютивная часть решения объявлена 10.06.2013) заявленные требования удовлетворены, заместитель Главы города Магнитогорска Измалков В.А. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 15 000 рублей.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просило решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать.

В качестве обоснования апелляционной жалобы ссылается на то, что в действиях заместителя Главы города Магнитогорска отсутствует ограничение конкуренции хозяйствующего субъекта. Поскольку в выписке из ЕГРЮЛ отсутствуют сведения о таком виде экономической деятельности ООО "Пирамида-М" как "Рекламная деятельность", действия Главы города Магнитогорска не могут привести к ее ограничению.

Податель жалобы ссылается на отсутствие в его действиях вины в совершении вменяемого правонарушения, указывает, что информация, содержащиеся в ответах ООО "Пирамида-М" от 18.10.2011 N ОДП 54/7472, от 07.12.2011 N ОДП 54/8985 соответствует нормам действующего законодательства. Орган местного самоуправления, являясь стороной по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выступает на равных началах с иными участниками данного договора - гражданами и юридическими лицами, следовательно, на него распространяется принцип свободы договора. В связи с этим орган местного самоуправления вправе не проводить торги на заключение такого договора, и не заключать его.

Протокол N 7-14.9ч.1 от 25.03.2013 не соответствует нормам действующего законодательства: отсутствует информация о месте жительства лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении; податель жалобы не был уведомлен о дате и месте составления протокола.

Мотивировочная часть обжалуемого решения не соответствует требованиям пункта 4 статьи 170 АПК РФ поскольку не содержит в себе оценки судом всех доводов заявителя.

До начала судебного заседания УФАС по ЧО представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда. Также УФАС по ЧО представлено ходатайство о приостановлении производства по делу N А76-5886/2013 до принятия судебного акта Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу N А76-18699/2012.

До судебного заседания от заместителя Главы города Магнитогорска поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором заинтересованное лицо настаивало на доводах о незаконности и необоснованности оспариваемого постановления, полагает, что производство по делу подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку вмененное заместителю Главы города Магнитогорска Измалкову В.А. административное правонарушение не связано с осуществлением им предпринимательской или иной экономической деятельности.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2013 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы было отложено на 05.09.2013.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2013 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы было отложено на 01.10.2013.

После отложения судебного заседания УФАС по ЧО на удовлетворении заявленного ходатайства приостановлении производства по делу N А76-5886/2013 до принятия судебного акта Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу N А76-18699/2012 не настаивает.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в составе суда произведена замена судьи Костина В.Ю. судьей Арямовым А.А.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ООО "Пирамида-М" на имя Главы г. Магнитогорска 09.09.2010 было подано заявление N 12, содержащее предложение заключить договор на установку рекламных стендов размером 1000х1200 мм по всей территории г. Магнитогорска на всех остановках общественного транспорта, а также в "проблемных" местах, где ведется массовая несанкционированная расклейка объявлений.

Комитетом по управлению имуществом и земельным отношениям администрации города Магнитогорска Челябинской области письмом от 05.10.2010 N 01-35/4821 обществу с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" был дан ответ о последовательности совершения действий, необходимых для заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на остановочных комплексах городского транспорта.

ООО "Пирамида-М" 03.11.2010 с обществом с ограниченной ответственностью "ВЕЛД" был заключен договор подряда на выполнение проектных работ N 164, в соответствии с которым подрядчик (ООО "ВЕЛД") принял на себя обязательства по заданию заказчика (ООО "Пирамида-М") разработать проектную документацию типовой конструкции рекламного щита, а заказчик принял на себя обязательства принять и оплатить результаты выполненной работы.

Соответствующие работы были выполнены обществом с ограниченной ответственностью "ВЕЛД".

В материалы дела N А76-13561/2012 Арбитражного суда Челябинской области представлена расписка от 15.06.2011, свидетельствующая о получении муниципальным автономным учреждением "Многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг города Магнитогорска" документов в целях проведения аукциона на продажу права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, находящейся в муниципальной собственности города Магнитогорска, или на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена, и выдачи разрешения на установку рекламной конструкции (аукцион).

19.07.2011 ООО "Пирамида-М" обратилось в ГИБДД УВД по г. Магнитогорску с заявлением N 10, содержащим просьбу о согласовании паспортов рекламных мест для установки рекламных стендов площадью 1 кв.м. в количестве 222 штук, с приложением схем территориального размещения информационных стендов.

Письмом от 23.08.2011 N 36\9-3628 ГИБДД УВД по г. Магнитогорску сообщило обществу с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" о согласовании 222 паспортов рекламных мест на установку рекламной конструкции с соблюдением требований п. п. 6.1, 6.6 ГОСТ Р 52044-2003.

ООО "Пирамида-М" 27.08.2011 на имя главы г. Магнитогорска было подано заявление (вход. N ГМУ-УАиГ-18/00672), на предоставление из раздела IX Геодезические и картографические материалы информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, топографической съемки (1:500) для согласования паспортов рекламных мест. ООО "Пирамида-М" 27.08.2011 предоставило в муниципальное автономное учреждение "Многофункциональный центр по предоставлению государственных и муниципальных услуг города Магнитогорска" документы в целях предоставления сведений информационной системы градостроительной деятельности.

Письмом от 31.08.2011 N 01-35/4324 Комитетом по управлению имуществом и земельным отношениям г. Магнитогорска обществу с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" сообщено об отказе в согласовании паспортов рекламных мест по причине того, что представленный проект не содержит указания местоположения рекламных конструкций на генплане М 1:500, отсутствуют привязки рекламных конструкций, выполненных на генплане в координатах.

В свою очередь, письмом от 01.09.2011 N ОДП 54/6188 администрацией г. Магнитогорска ООО "Пирамида-М" было сообщено о том, что делопроизводство по заявлению от 27.08.2011 вход. N ГМУ-УАиГ 18/00672 о предоставлении топографической съемки продлено до 10.10.2011, в связи с большим объемом запрашиваемых документов.

Паспорта рекламных мест по 221 объекту были согласованы 07.10.2011 Управлением архитектуры и градостроительства администрации г. Магнитогорска.

Администрацией г. Магнитогорска ООО "Пирамида-М" письмом от 18.10.2012 N ОДП 54/7472 сообщила со ссылкой на ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и на ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, о том, что не намерена предоставлять места для размещения наружной рекламы и соответственно, заключать договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по адресам, указанным в заявлениях ООО "Пирамида-М".

ООО "Пирамида-М" обратилось в администрацию г. Магнитогорска с заявлением от 02.11.2011 N 15, в котором просило дать письменное объяснение с указание причин отказа в размещении и установки рекламных стендов.

Письмом от 07.12.2012 N ОДП 54/8985 администрация г. Магнитогорска сообщила обществу, со ссылкой на ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, о том, что "администрация города, являясь собственником недвижимого имущества, на котором планируется размещение рекламной конструкции, в настоящее время не намерена предоставлять места для размещения наружной рекламы, соответственно, заключать договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций".

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в администрации г. Магнитогорска, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" 11.04.2012 было возбуждено дело N 15-07/12 по признакам нарушения ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения данного дела антимонопольным органом 21.06.2012 вынесено решение, которым:

- признано нарушением п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции действия администрации г. Магнитогорска, выразившиеся в необоснованном отказе обществу с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" в размещении рекламных конструкций по основаниям, не предусмотренным Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске, и непринятии решения о проведении торгов при условии наличия возможности размещения рекламных конструкций в соответствии с п. 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске (п. 1);

- администрации г. Магнитогорска выдано предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, путем рассмотрения заявления ООО "Пирамида-М" о возможности размещения информационных стендов от 15.06.2011 N ГМУ-КУИиЗО-32/00029 в установленном Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске порядке и принятия решения о проведении торгов по продаже права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в соответствии с п. 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске (п. 2);

- переданы соответствующему должностному лицу Челябинского УФАС России материалы настоящего дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по выявленным признакам административных правонарушений (п. 3);

- решено не принимать иные меры по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а также по обеспечению конкуренции, ввиду отсутствия оснований для их принятия.

УФАС России по Челябинской области администрации г. Магнитогорска 21.06.2012 выдано предписание по делу N 15-07/12 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, - которым заявителю предписывалось:

- в срок до 15.07.2012 рассмотреть заявление ООО "Пирамида-М" о возможности размещения информационных стендов от 15.06.2011 N ГМУ-КУИиЗО-32/00029 в установленном Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске порядке (п. 1);

- в срок до 15.07.2012 в соответствии с пунктом 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске принять решение о проведении торгов по продаже права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на остановках общественного транспорта (п. 2);

- в срок до 01.08.2012 представить в антимонопольный орган доказательства исполнения настоящего предписания, а именно: копию постановления администрации города о проведении торгов; размещенное в сети Интернет информационное сообщение о проведении торгов, со всеми приложениями, изменениями и с указанием сайта и даты размещения; ответ администрации г. Магнитогорска по результатам рассмотрения заявления ООО "Пирамида-М" о возможности размещения информационных стендов; доказательства получения ответа администрации г. Магнитогорска обществом с ограниченной ответственностью "Пирамида-М".

УФАС России по Челябинской области 22.10.2012 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 108-14.9 ч. 1/12, проведении административного расследования и об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела (л.д. 79-80), которым в отношении заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В. А. возбуждено дело об административном правонарушении по признакам нарушения ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ, выразившиеся в необоснованном отказе обществу с ограниченной ответственностью "Пирамида-М" в размещении рекламных конструкций по основаниям, не предусмотренным Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске, и непринятии решения о проведении торгов при условии наличия возможности размещения рекламных конструкций в соответствии с п. 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске.

22.03.2013 в отсутствие представителя заинтересованного лица, извещенного надлежащим образом, в отношении заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. начальником отдела контроля торгов и органов власти Управления составлен протокол об административном правонарушении N 108-14.9ч.1/12 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП РФ (л.д. 102-104).

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ управление обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. к административной ответственности по части 1 статьи 14.9 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался выводами о доказанности факта совершения заместителем Главы города Магнитогорска Измалковым В.А. правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.9 КоАП РФ, и соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 14.9 КоАП РФ действия (бездействие) должностных лиц федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных лиц органов или организаций, государственных внебюджетных фондов, а также организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 14.32 настоящего Кодекса влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

Объективную сторону указанного административного правонарушения образует совершение должностным лицом федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления действий (бездействия), недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Субъектом является соответствующее должностное лицо федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

На основании части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Частью 15 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрено, что решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано и принято органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа исключительно по следующим основаниям:

1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;

2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;

3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;

4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;

5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании;

6) нарушение требований, установленных частями 5.1 - 5.7 и 9.1 настоящей статьи.

Таким образом, перечень отказа в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, приведенный в ч. 15 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ является исчерпывающим и не содержит основания, аналогичного приведенного администрацией г. Магнитогорска в письме от 07.12.2012 N ОДП 54/8985.

Факт совершения администрацией г. Магнитогорска нарушения п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции действия, которое выразилось в необоснованном отказе ООО "Пирамида-М" в размещении рекламных конструкций по основаниям, не предусмотренным Положением о наружной рекламе в городе Магнитогорске, и непринятии решения о проведении торгов при условии наличия возможности размещения рекламных конструкций в соответствии с п. 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, установлен решением УФАС по Челябинской области от 21.06.2012 по делу N 15-07/12.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.10.2012 по делу N А76-13561/2012, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 28.03.2013 ООО "Пирамида - М" в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания от 21.06.2012 по делу 15-07/12 отказано.

На основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, указанные установленные вступившим в законную силу судебными актами арбитражных судов обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

С учетом преюдициальности обстоятельств, установленных судебными актами по делу N А76-13561/2012, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности в действиях заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. объективной стороны вмененного ему административного правонарушения.

В этой связи доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Статья 2.2 КоАП предусматривает, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Вина заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. как должностного лица, исходя из положений, закрепленных в примечании к статье 2.4 КоАП, определяется в форме умысла или неосторожности и должна быть установлена и доказана в соответствии со статьей 2.2 КоАП.

Как разъяснено в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Заместитель Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. при принятии решений обязан принимать все зависящие от него меры по проверке соответствия конкретного акта требованиям действующего законодательства, однако доказательств принятия им таких мер материалы дела не содержат.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина заместителя Главы города Магнитогорска Измалкова В.А. в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.9 КоАП, доказана, антиконкурентные действия (бездействие) совершены им по неосторожности, поскольку должностное лицо должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий своих действий (бездействия).

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено наличие в действиях заместителя Главы города Магнитогорска Исмалкова В.А. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ, процедура привлечения к административной ответственности административным органом и судом соблюдена, наказание назначено с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции статьи, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены обжалуемого решения арбитражного суда.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу заявителя о допущенных административным органом нарушениях порядка привлечения предприятия к административной ответственности.

На основании части 3 статьи 28.2 Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 22.03.2013 N 108-14.9ч.1/12 составлен без участия законного представителя заместителя Главы города Магнитогорска (л.д. 102-103).

По смыслу частей 3 - 5 статьи 28.2 КоАП РФ участие законного представителя юридического лица в составлении протокола об административном правонарушении является правом этого лица, но не обязанностью.

Неявка лица, извещенного о времени и месте составления протокола, не является препятствием для его составления, и не свидетельствует о нарушении предоставленных этому лицу КоАП РФ гарантий защиты, а также не может служить препятствием для реализации административным органом возложенных на него функций по борьбе с административными правонарушениями.

При этом из материалов административного дела следует, что заместитель Главы города Магнитогорска неоднократно извещался о необходимости явки в антимонопольный орган для составления протокола об административном правонарушении: определением о возбуждении дела от 22.10.2012 (л.д.79-80), определениями о продлении срока проведения административного расследования по делу от 20.11.2012 (л.д.83), от 18.12.2012 (л.д.87), от 21.01.2013 (л.д. 89).

Указанные определения направлялись по трем адресам: 1) г.Магнитогорск, ул.Труда, д.49, корп. 1 кв. 103; 2) г.Магнитогорск, пр. Ленина, д.15, кв. 29; 3) г. Магнитогорск, пр. Ленина, 72.

При этом определения, направленные по первым двум адресам, не были вручены адресату, о чем свидетельствуют возвратные конверты с отметками об истечении срока хранения (л.д. 81,82,91,93,95,97). По указанным адресам также были направлены телеграммы, однако они не были вручены адресату, поскольку квартиры были закрыты, адресат не являлся за телеграммой (л.д.99,100).

Определение о возбуждении дела от 22.10.2012 и определение о продлении срока проведения административного расследования по делу от 18.12.2012 были получены заместителем Главы города Магнитогорска, что подтверждается уведомлениями почтовых отправлений с отметками о вручении 24.12.2012 (л.д.86), от 28.01.2013 (л.д.88). Доводы подателя жалобы о неизвещении о времени и месте составления протокола подлежат отклонению как необоснованные.

Кроме того вышеуказанные действия управления свидетельствуют о принятии им как административным органом, осуществляющим производство по данному административному делу, необходимых и достаточных мер по надлежащему извещению заместителя Главы города Магнитогорска о времени и месте составления протокола.

В связи с чем, административный орган, известив лицо, привлекаемое к административной ответственности о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, предоставил ему возможность реализовать свое право на участие законного представителя в составлении протокола об административном правонарушении.

Ссылка подателя жалобы на допущенное судом первой инстанции при рассмотрении дела нарушение норм процессуального права не принимается апелляционным судом в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции, поскольку решение суда соответствует требованиям п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Довод подателя жалобы о неподведомственности рассмотрения дела арбитражному суду судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неверном толковании норм процессуального права, поскольку в соответствии с положениями частей 2, 3 ст. 23. 1 КоаП РФ в случаях, когда орган или должностное лицо, к которому поступило дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.9 КоаП РФ передает его на рассмотрение суда, вопрос о привлечении к административной ответственности в порядке параграфа 1 главы 25 АПК РФ независимо от субъектного состава рассматривают судьи арбитражных судов.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17 июня 2013 г. по делу N А76-5886/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу заместителя Главы г. Магнитогорска Измалкова Валерия Александровича - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В.Баканов

Судьи

А.А.Арямов М.Б.Малышев