Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 15АП-13620/13

город Ростов-на-Дону

08 октября 2013 г.

дело N А53-17091/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Сулименко

судей И.Г. Винокур, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.В. Алафиновой,

при участии:

от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель Вербицкая С.Ф. по доверенности от 14.02.2013, представитель Панкова Л.В. по доверенности от 14.01.2013,

от ОАО "Угольная компания "Алмазная": представитель Айнуллин М.Ф. по доверенности от 16.01.2013, представитель Бурцев А.В. по доверенности от 16.01.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2013 по делу N А53-17091/2012

по заявлению открытого акционерного общества "Угольная компания "Алмазная" ОГРН 1056144005840

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта,

принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Угольная компания "Алмазная" (далее - ООО "УК "Алмазная", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - инспекция) о признании незаконными

решения от 29.12.2011 N 07/82 в части:

- начисления 1 158 242 руб. НДС, 192 644 руб. пени, 14 667 руб. штрафа;

- предложения уменьшить НДС, предъявленный к возмещению, в размере 165 573 руб.;

- начисления 5 212 306 руб. налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени, 926 204 руб. штрафа;

- начисления 1 814 397 руб. пени по налогу на прибыль, подлежащего удержанию с доходов иностранных организаций, 1 065 922 руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации;

- начисления 1 378 445 руб. налога на прибыль;

- предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 руб.;

2) требования от 04.04.2012 N 16 в части взыскания с общества 19 037 265 руб. НДПИ, 3 802 995 руб. пени.

Решением суда от 06.12.2012 (с учетом исправительного определения от 07.02.2013), оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.02.2013, уточненные требования удовлетворены в части начисления 1 378 445 руб. налога на прибыль; предложения уменьшить убыток по налогу на прибыль в размере 17 603 601 руб.; 2 559 544 руб. НДПИ, соответствующих сумм пени и штрафа; 1 090 585,29 руб. НДС, соответствующих сумм пени и штрафа, предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 165 573 руб. Требование налоговой инспекции от 04.04.2012 N 16 признано незаконным в части предложения уплатить 19 037 265 руб. НДПИ, 3 802 995 руб. пени. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 15.05.2013 решение по данному делу отменено в части доначисления пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, в сумме 1 814 937 руб., налоговых санкций в сумме 1 065 922 руб. и передано на новое рассмотрение в первую инстанцию.

Суд кассационной инстанции в постановлении указал, что при новом рассмотрении суду надлежит учесть требования раздела V Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и предложить сторонам представить надлежащим образом оформленные доказательства, а также выяснить конкретные периоды, за которые начислены суммы пени и штрафа в связи с неправомерным, по мнению налоговой инспекции, неудержанием обществом с иностранного лица налога по ставке 20 процентов.

Одновременно указано, что если суд при новом рассмотрении установит, что документы, на которые общество ссылалось как на доказательства налогового резидентства акционерной компании "Нордкап Банк АГ", оформлены уполномоченным лицом, данное обстоятельство подлежит оценке наряду с позицией налоговой инспекции о том, что документы за 2009 и 2010 годы подтверждают постоянное местонахождение иностранной компании в Швейцарии, и ею не отрицалось сохранение местонахождения акционерной компании "Нордкап Банк АГ" в период с января по апрель 2010 года.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2013 признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/82 от 29.12.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, в сумме 1 814 937 руб. и налоговых санкций в сумме 1 065 922 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Решение мотивировано тем, что обществом соблюдены условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила его отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция ссылается на то, что налоговым агентом неправомерно применялась пониженная налоговая ставка за период с января по август 2009 г., с января по май 2010 г. Инспекция полагает, что представленные обществом документы не подтверждают резидентство иностранной компании в Швейцарии.

В отзыве на апелляционную жалобу общество доводы налогового органа отклонило, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.06.2011 на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/150 была проведена комплексная выездная проверка ОАО "Угольная компания "Алмазная" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на имущество, налога на добавленную стоимость, земельного налога, транспортного налога, водного налога, акцизов, сборов за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, налог на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, правильности исчисления и удержания и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, своевременности предоставления в налоговые органы сведений о доходах физических лиц и суммах удержанного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 07/78 дсп от 05.12.2011.

26.12.2011 обществом в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки.

27.12.2011 возражения общества налоговым органом рассмотрены, что подтверждено протоколом рассмотрения возражений и материалов выездной налоговой проверки.

29.12.2011 начальник налогового органа на основании акта выездной налоговой проверки от 05.12.2011 принял решение N 07/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением заявителю предложено уплатить НДС в сумме 1 158 242 руб., уменьшить НДС, предъявленный к возмещению из бюджета, в сумме 165 573 руб., пени по НДС в сумме 192 644 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 14 667 руб., налог на прибыль в сумме 1 378 445 руб., уменьшить убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 17 603 601 руб., пени по налогу на прибыль иностранных организаций в сумме 1 814 937 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций в сумме 1 065 922 руб., НДПИ в сумме 24 249 571 руб., пени по НДПИ в сумме 3 802 995 руб., налоговые санкции по НДПИ в сумме 926 204 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 18 877 руб., пени по НДФЛ в сумме 82 348 руб., налоговые санкции по НДФЛ в сумме 3 775 руб., ЕСН в сумме 89 008 руб., пени по ЕСН в сумме 5 438 руб.

Решение налоговой инспекции было обжаловано в Управление ФНС России по Ростовской области.

02.04.2012 заместитель руководителя Управления ФНС России по Ростовской области принял решение N 15-14/1025, которым оставлено без изменения решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/82 от 29.12.2011, а жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

04.04.2012 налоговым органом обществу выставлено требование N 16 об уплате налога, сбора, пени штрафа. Данным требованием заявителю предложено уплатить НДПИ в сумме 24 249 571 руб., пени в сумме 3 802 995 руб.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал незаконным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/82 от 29.12.2011 в части доначисления пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций, в сумме 1 814 937 руб. и налоговых санкции в сумме 1 065 922 руб.

Исследовав материалы дела, дав правовую оценку доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности решения суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

По договору о предоставлении кредитной линии от 27.07.2007 с банком "Нордкап АГ" общество в соответствии со статьей 11 Соглашения от 15.11.1995 между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" удержало при выплате иностранной организации дохода, полученного от источника в Российской Федерации, и уплатило в бюджет налог, не превышающий 5 процентов от общей суммы процентов.

Пунктом 3 статьи 310 Кодекса предусмотрено, что в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса. При этом в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

Согласно пункту 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения. Соответствующий документ должен быть заверен компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Российская Федерация и Швейцария являются участницами Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов (1961 года).

Статья 2 этой Конвенции предусматривает, что каждое из договаривающихся государств освобождает от легализации документы, на которые распространяется настоящая конвенция. В силу статьи 1 Конвенции к таковым относит и документы административного характера. Единственной формальностью, которая подтверждает подлинность подписей должностных лиц и печатей, согласно статьям 3 и 4 Конвенции, является проставление апостиля (штампа с заголовком на французском языке - "Apostille (Convention de la Hage du 5 octobre 1961)").

Как следует из материалов дела, для подтверждения факта нахождения иностранного банка на территории Швейцарии, обществом представлено свидетельство за 2008 год, выданное Коммерческой регистратурой кантона Цюрих, подтверждающее, что Nordkap Bank AG внесен в Торговый Реестр кантона Цюрих с 27 декабря 1983 года. Данная справка апостилирована 16.04.2008.

Указанная справка с апостилем была переведена с английского языка на русский профессиональным переводчиком Ксенофонтовой Т.С., чья подпись была засвидетельствована нотариусом г. Москвы Бублием Д.С. (Зарегистрировано в реестре 09.06.2008 за N 1П-4550).

Обществом в материалы дела представлены оформленные надлежащим образом свидетельства налогового резидентства акционерной компании "Нордкап Банк АГ".

Данные Свидетельства выданы Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления г. Цюриха и подписаны секретарем канцелярии Урсом Келлером 26.08.2009 и 21.05.2010 с апостилем от 03.09.2009 и от 25.05.2010.

В силу пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации документ, подтверждающий постоянное местопребывание иностранной организации, должен быть заверен компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.11.1995.

В соответствии с подпунктом "h" пункта 1 статьи 3 Соглашения для целей применения Соглашения выражение "компетентный орган" применительно к Швейцарии означает директора Федерального налогового управления.

Применительно к рассматриваемому спору это означает, что свидетельства налогового резидентства акционерной компании "Нордкап Банк АГ" от 26.08.2009 и от 21.05.2010 подписаны компетентным лицом - налогового управления г. Цюриха и подписаны секретарем канцелярии налогового управления г. Цюриха.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы соответствуют требованиям статьи 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд обоснованно учел, что при рассмотрении дела N А53-18520/2008 арбитражный суд дал правовую оценку представленному обществом свидетельству за 2008 год и признал его документом, подтверждающим местонахождение Nordkap Bank AG на территории Швейцарской Конфедерации.

Налоговый орган не оспаривает, что свидетельства за 2009 и 2010 года подтверждают статус налогового резидента, однако утверждает, что указанные свидетельства выданы после даты выплаты дохода.

Оценивая указанное возражение налогового органа, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговому агенту представляется только одно подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов, независимо от количества и регулярности таких выплат и видов выплачиваемых доходов.

Такой порядок выдачи налоговому агенту подтверждения за каждый календарный год определен Методическими рекомендациями налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденными Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 (действовавшим до 19.12.2012)

Проанализировав представленные документы, суд установил, что Nordkap Bank AG, начиная с 2007 года, не меняло своего постоянного местонахождения, следовательно, факт резидентства Nordkap Bank AG Швейцарской Конфедерации в проверяемом периоде является подтвержденным и доказанным.

Возражения инспекции, приведенные в апелляционной жалобе, указанный вывод суд не опровергают.

Ссылки инспекции на Постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 5317/11, от 28.12.2010 N 9999/10 не могут быть приняты во внимание судом, поскольку в них рассматриваются ситуации, когда в подтверждение места нахождения иностранной организации предоставлялись документы, выданные неуполномоченным органом, что не применимо в данной ситуации.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно приняты в качестве надлежащих доказательств по делу имеющиеся у общества подтверждения резидентства иностранной организации, исходя из которых, банк имел соответствующее резидентство в течение всего периода, когда ему производилась выплата дохода.

Исследовав представленные документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что инспекцией неправомерно доначислены пени в сумме 1 814 937 руб., и налоговые санкции в сумме 1 065 922 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса, в валюте выплаты дохода.

В силу пункта 3 подпункта 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской организации в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам (или не облагаются налогом в РФ), исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам (или не облагаются налогом) при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса.

В соответствии с названной нормой при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующей вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом, указанным в международном договоре соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Судом установлено, что обществом соблюдены условия предусмотренные пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, исчисление и удержание суммы налога с доходов обоснованно производились налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда о том, что у заявителя отсутствовала обязанность исчислять налог по налоговой ставке 20 %.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения обязательства по уплате налога.

Из анализа правовых норм статей 72 и 75 Кодекса следует, что обязанность по уплате пени следует рассматривать как дополнительную, неразрывно связанную с обязанностью по уплате налога. Поскольку исполнение обязанности по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога, пени не могут служить способом обеспечения по налогу, обязанность по удержанию которого отсутствовала в связи с получением надлежащего подтверждения налогового резидентства иностранного лица.

Исходя из этого, суд обоснованно пришел к выводу, что обществу незаконно доначислены пени в сумме 1 814 937 руб.

В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию или перечислению налогов является основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Судом установлено, что иностранное юридическое лицо не являлось плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международных соглашений, следовательно, действия налогового агента не имеют состава указанного правонарушения предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение налоговой инспекции в части начисления пеней в сумме 1 814 937 руб. и налоговых санкций в сумме 1 065 922 руб. является незаконным.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции выполнил указания суда кассационной инстанции, установил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

При распределении расходов по уплате государственной пошлины суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговый орган освобожден от ее уплаты на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.07.2013 по делу N А53-17091/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

И.Г. Винокур Н.В. Шимбарева