Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2007 г. N 19АП-5027/07

г.Воронеж

24 декабря 2007 г.

Дело N А35-2088/07-С26

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2007 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2007 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Протасова А.И.

судей Сергуткиной В.А.

Осиповой М.Б.

при ведении протокола судебного заседания Башкатовой Л.О.

при участии:

от ООО "Курскцемент Евро" - Мишин В.А., представитель по доверенности от 02.05.2007;

от ИП Рыльской Г.И. - Рыльская Г.И., свидетельство серии 46 N 000238940, Мишин В.А., представитель по доверенности от 02.05.2007;

от УФАС по Курской области - не явились, надлежаще извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 21.09.2007 по делу N А35-2088/07-С26 (судья Лымарь Д.В.),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курскцемент Евро" (далее - Общество) и индивидуальный предприниматель Рыльская Г.И. (далее - Предприниматель) обратились в Арбитражный суд Курской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области (антимонопольный орган) о признании недействительным Приказа N 05 от 22.01.2007 о включении их в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов.

Решением суда от 21.09.2007 требование заявителей удовлетворено.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, не соответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

В судебное заседание УФАС по Курской области не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в порядке ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей заявителей, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании предоставленных действующим законодательством полномочий и в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы N 108 от 25.04.2006, УФАС по Курской области проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке цемента Курской области за период август-сентябрь 2006 года.

В ходе проведенного анализа УФАС по Курской области установлено, что рынок тарированного цемента Курской области на уровне оптово-розничной реализации является высококонцентрированным, с неразвитой конкуренцией, и наличии на указанном рынке группы лиц в составе ООО "Курскцемент-Евро" и ИП Рыльской Г.И., занимающей доминирующее положение и имеющей возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на нем, доля которой составила 53,5 %.

Приказом УФАС по Курской области N 05 от 22.01.2007 "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов, включена группа лиц в составе ООО "Курскцемент-Евро" и ИП Рыльской Г.И. и установлено, что доля данной группы на рынке оптовой и розничной реализации тарированного цемента Курской области составляет более 35 %, но менее 65 %.

Посчитав названный Приказ не соответствующим требованиям действующего законодательства и нарушающим их права и законные интересы, Общество и Предприниматель обратились в арбитражный суд с требованием о признании приказа недействительным.

Рассматривая спор по существу, суд исходил из несоответствия Приказа N 05 от 22.01.2007 Федеральному закону "О защите конкуренции", "Порядку формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", утвержденному постановлением Правительства РФ N 154 от 19.02.1996, "Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденному Приказом Федеральной антимонопольной службы N 108 от 25.04.2006, "Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках", утвержденному Приказом МАП РФ N 169 от 20.12.1996, и нарушения данным приказом прав и законных интересов заявителей, при этом правомерно руководствовался следующим.

Согласно ч.1 ст.1 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в РФ.

В соответствии с п.10 ст.22 указанного Закона антимонопольный орган вправе формировать и вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке долю определенного товара в размере более 35 процентов.

Из анализа положений ст.ст.5, 23 Федерального закона "О защите конкуренции", п.п.3,6 Порядка формирования и ведения Реестра, утвержденного постановлением Правительства РФ N 154 от 19.02.1996, п.1 "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденного Приказом ФАС РФ N 108 от 25.04.2006 следует, что для включения хозяйствующего субъекта в реестр и определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке являются проведение анализа товарного рынка и стабильность этого субъекта на конкретном товарном рынке.

Такой анализ, включает в себя следующие этапы расчетно-аналитической работы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке. Этапы, предусмотренные подпунктами "е", "ж" и "з", при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, могут не проводиться антимонопольным органом (п.3 "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденного Приказом ФАС РФ N 108 от 25.04.2006).

Кроме того, в силу п.8.1 действующего в неотмененной части "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках", утвержденного Приказом МАП РФ N 169 от 20.12.1996, при проведении анализа антимонопольный орган обязан произвести также определение рыночного потенциала хозяйствующего субъекта. Из результатов проведенной расчетно-аналитической работы антимонопольным органом делаются выводы о развитости или неразвитости конкуренции на товарном рынке и о положении хозяйствующего субъекта.

Результаты анализа должны быть отражены в аналитическом отчете антимонопольного органа.

В соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. При этом в силу ч.2 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В соответствии с п.3 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Условие о длительности анализируемого периода, достаточного для объективного установления факторов влияния на товарный рынок и оценки конкуренции, содержится также и в "Порядке формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов", утвержденном постановлением Правительства РФ N 154 от 19.02.1996, согласно п.4 которого, наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

Аналогичные разъяснения содержит и подпункт 1 "г" пункта 2.3 "Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке", утвержденных приказом ГКАП РФ N 67 от 03.06.1994, рекомендуя для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35-65 %, производить определять и анализировать стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам (в ретроспективе - в последние 2-3 года, в перспективе - 1 год).

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на оптовом и розничном товарном рынке тарированного по 50 кг цемента на территории Курской области, в нарушение требований указанных выше норм, проведены антимонопольным органом за период, составляющий всего лишь два месяца (август и сентябрь 2006).

При проведении данных анализа оценки УФАС по Курской области не учтены положения п.11 "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", предусматривающие обязательность учета при анализе дополнительных характеристик товарного рынка, в том числе - сезонность поставок товара в течение года, стабильность поставок товара в течение года, периоды максимального и минимального спроса (в том числе краткосрочные), соотношение между количеством покупателей в эти периоды, возможность установления продавцами разных цен в разные временные периоды.

Вместе с тем, потребительские свойства цемента не предполагают длительного хранения, соответственно возможности замены товара, приобретаемого в одни периоды времени, этим же товаром, приобретаемым в другие периоды времени.

Кроме того, динамика предложения и спроса на данный вид товара антимонопольным органом не исследовалась.

В качестве продуктовых границ товарного рынка УФАС по Курской области был определен цемент тарированный, фасованный в мешки по 50 кг. и в качестве основы определения продуктовых границ товарного рынка использована группировка Общероссийского классификатора видов экономической деятельности 26.51 "Производство цемента", в то время, как ни ООО "Курскцемент-Евро", ни ИП Рыльская Г.И. производителями цемента не являются и в материалах анализа (л.д.59-61) отсутствует оценка реализуемой на товарном рынке продукции (товаров) с учетом сведений, содержащихся в Общероссийском классификаторе продукции (ОКП).

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что "для одних и тех же целей все виды и марки цемента взаимозаменяемы", однако в тексте анализа содержится утверждение о том, что рассматриваемый товар не имеет заменителей по цели потребления и по функциональному назначению и в настоящее время остается единственным реальным в технологическом исполнении компонентом большого количества цементной продукции, необходимой для развития строительства и других отраслей народного хозяйства страны.

В нарушение п.15 "Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы N 108 от 25.04.2006, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, УФАС по Курской области не дал оценку функциональному назначению, в том числе цели потребления товара и его потребительским свойствам; применению товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественным характеристикам, в том числе виду, сорту, ассортименту, дизайну, упаковке, рекламе, особенностям в системе распространения и сбыта; цене; условиям реализации, в том числе размеру партий товара, способу реализации товара; иным характеристикам.

Кроме того, антимонопольным органом для проведенного анализа татированного цемента избран только цемент в упаковке по 50 кг без учета иных, ориентированных на розничного потребителя, форм фасовки, и их учета при анализе товарного рынка.

Помимо этого, в ходе анализа антимонопольным органом не исследовались влияние на товарный рынок и вопросы взаимозаменяемости сухих строительных смесей, имеющих в своем составе цемент.

Также, в материалах анализа отсутствует какое-либо обоснование и данные о документах и сведениях, положенных в основу вывода антимонопольного органа об определении географических границ товарного рынка как всей территории Курской области. При этом антимонопольным органом не был проведен анализ возможностей и выявления объемов поставки в область аналогичных товаров из других регионов.

Таким образом, изложенные нарушения не позволили произвести объективную и правильную оценку состояния товарного рынка и конкурентной среды на рынке цемента Курской области.

Наряду с указанным, сведения, полученные антимонопольным органом и используемые им в качестве источников исходной информации для оценки состояния конкурентной среды на исследуемом рынке и проведения расчетно-аналитической работы по определению долей заявителей на товарном рынке, не носят точный и полный характер информации по оценке состояния рынка цемента на территории Курской области; часть сведений, на которые ссылается антимонопольный орган как на основание принятия оспариваемого приказа о включении заявителей в Реестр, получена антимонопольным органом после его принятия.

Следовательно, указанные сведения не могли служить основанием при определении доли хозяйствующих субъектов на рынке.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что результаты проведенной антимонопольным органом расчетно-аналитической работы не позволяют полно и точно оценит ситуацию на проверяемом рынке татированного цемента в Курской области, точно определить долю заявителей на рынке, и соответственно, достоверно считать установленным наличие их доминирующего положения на товарном рынке.

Незаконное включение в Реестр хозяйствующего субъекта является основанием для необоснованного применения к нему установленных законодательством дополнительных методов государственного регулирования и контроля, что влечет за собой возложение дополнительных обязанностей и ограничение прав заявителей, негативные правовые и финансовые последствия (незаконное привлечение их как лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, вменение обязанностей уведомлять и получать согласие на совершение крупных сделок, уведомлять о изменении состава органов управления нет Обществом, получать согласие на участие в других юридических лицах).

Документального опровержения изложенных обстоятельств, УФАС по Курской области ни в суд первой инстанции, ни на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представило.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Суд, установив, что Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области N 05 от 22.01.2007 не соответствуют требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО "Курскцемент Евро" и ИП Рыльской Г.И. на осуществление предпринимательской деятельности, обоснованно удовлетворил заявленные требования и признал указанный Приказ недействительным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, изложенные в решении, а выражают лишь несогласие с ними и не подтверждают законность оспариваемого Приказа.

Руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 21.09.2007 по делу N А35-2088/07-С26 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

В.А. Сергуткина М.Б. Осипова