Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2013 г. N 09АП-32522/13

г. Москва

10 октября 2013 г.

Дело N А40-157782/12

Резолютивная часть постановления объявлена "08" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Е.Г. Колесниченко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2013 года

по делу N А40-157782/12, принятое судьей Г.С. Чекмаревым (шифр судьи 151-1233)

по иску ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы

к ООО "КДК Строй"

третье лицо: КБ "Нефтяной Альянс" (ОАО)

о взыскании 27 178 137 руб. 62 коп.

и по встречному иску о взыскании задолженности в размере 5 304 038 руб. 06 коп.

от истца: Волченкова А.П. - дов. от 02.10.2013

от ответчика: Арефьев А.В. - дов. от 16.03.2013

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "КДК Строй", с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании 27 178 137 руб. 62 коп. неустойки.

Судом для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят к производству встречный иск Обществу с ограниченной ответственностью "КДК Строй" о взыскании с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы задолженности в размере 5 304 038 руб. 06 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2013 года в удовлетворении первоначального иска Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "КДК Строй" о взыскании 27 178 137 руб. 62 коп. - отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены.

Взысканы с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "КДК Строй" задолженность в размере 5 304 038 руб. 06 коп., расходы по государственной пошлине в сумме 49 520 руб. 19 коп.

ГКУ города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что судом не рассмотрено требование о расторжении государственного контракта.

Также заявитель жалобы указывает на то, что контрактом предусмотрено условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования о сумме начисленной неустойки, а поскольку работы выполнены ответчиком с нарушением срока, оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании задолженности не имеется.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что ответчик не выполнил работы в установленный контрактом срок по вине истца, поскольку материалами дела подтверждается своевременная передача истцом ответчику объектов, передача в срок необходимых документов.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что у ответчика не имелось препятствий для выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком не приостанавливались работы по контракту.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что сумма задолженности по встречному иску определена неверно.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком не соблюден обязательный претензионный порядок, установленный контрактом.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик согласился с доводом жалобы о неправильном расчете суммы задолженности по встречному иску, в остальной части с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению в части встречного иска.

Как следует из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "КДК Строй" и Государственным казенным учреждением города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы и, именуемое в дальнейшем по результатам открытого конкурса в электронной форме был заключен Государственный контракт N 0173200001412000612 от 24 мая 2012 г. на выполнение работ, в соответствии с которым истец принял на себя обязательство выполнить работы по устройству спортивных площадок на территориях образовательных учреждений района Чертаново Южное, Чертаново Северное, Чертаново Центральное, подведомственных Южному окружному управлению образования Департамента образования г. Москвы в соответствии с требованиями, установленными Техническим заданием, а также по видам и в объеме, предусмотренном Сметами, а ответчик принять выполненные работы и оплатить их в порядке, предусмотренном контрактом, при этом срок выполнения работ по Контракту, согласно Календарному плану был установлен сторонами до 06 августа 2012 г.

Из материалов дела также следует, что между сторонами заключено мировое соглашение, в соответствии с п. 3 которого Государственный контракт N 0173200001412000612 от 24 мая 2012 г. на выполнение работ расторгнут по соглашению сторон не в связи с нарушением ответчиком обязательств по нему, а в связи с невозможностью его исполнения в объеме, большем чем было выполнено по состоянию на 31 августа 2012 г.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, сторонами подтверждено отсутствие вины Подрядчика как в том, что работы в объеме, предусмотренном аукционной документацией, выполнить невозможно, так и в нарушении сроков выполнения работ, следовательно, при отсутствии вины Подрядчика в ненадлежащем исполнении обязательств, ООО "КДК Строй" должно быть освобождено от ответственности за просрочку выполнения обязательств на основании пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому лицо, не исполнившее обязательства, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Ссылка заявителя жалобы на то, что указанное мировое соглашение не утверждено судом, не может быть принята апелляционным судом во внимание.

Данное мировое соглашение фактически является соглашением сторон о расторжении контракта, в нем выражена воля сторон на прекращение отношений по контракту с указанием причин расторжения.

Кроме того, отсутствие оснований для привлечения ответчика к ответственности за нарушение сроков выполнения работ подтверждается и другими представленными в материалы дела доказательствами.

Несмотря на необходимость предоставления в адрес Подрядчика документов, без которых невозможно проведение работ, таких как Паспорт "Планировочное решение и благоустройство территории", Акт состояния объекта на дату открытия объекта и копия Дефектной ведомости на выполнение обязательных видов благоустроительных работ, запрошенные Подрядчиком еще Письмом исх. N 80 от 30 мая 2012 г., такие документы и не в полном объеме были предоставлены Заказчиком только в 20-х числах июля 2012 г., а схемы образовательных учреждений со схемами укладки покрытий и дефектные акты были предоставлены в период с 01 по 03 августа 2012 г. (письма исх. N 314 от 01.08.2012 г и исх. N 326 от 03.08.2012 г.).

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Дополнительное соглашение N 1 к Контракту об изменении сметной документации подписано истцом 03 августа 2012 г, то есть всего за 3 (три) дня до окончания срока выполнения работ.

Как правильно указал суд в решении, выполнение какой-либо части работ до изменения Сметной документации, не свидетельствует о возможности выполнения за 3 (дня) всех измененных работ, так как Календарным планом, являющимся приложением к Контракту, предусмотрено, что для выполнения хотя бы 30% (тридцати процентов) работ необходимо 20 дней.

Кроме того, изменение сроков выполнения работ невозможно без нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а, следовательно, Стороны не могли вносить соответствующие изменения в текст государственного контракта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истцом нарушены требования ст. 747 ГК РФ, а соблюдение сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным планом, также было невозможно не по вине Подрядчика в связи с существенной задержкой в передаче самих объектов в работу, так как многие объекты были переданы с задержкой фактически в два месяца, тогда как сам срок выполнения работ составлял чуть более двух месяцев.

Так по ГБОУДОУ N 835 объект передан в работу 10 июля 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 47 дней, что также подтверждается актом открытия объекта N 50541762; по ГБОУ ДОУ N 1024 объект передан в работу 12 июля 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 49 дней, что подтверждается актом открытия объекта N 50541763; по ГБОУ СОШ N 629 объект передан в работу 13 июня 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 20 дней, однако работы на донном объекте были выполнены в полном объеме, что также подтверждается актом открытия объекта N 50511830; по ГБОУ СОШ N 855 объект передан в работу 20 июня 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 27 дней, что также подтверждается актом открытия объекта N 50511810; по ГБОУ СОШ N 880 объект передан в работу 21 июня 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 28 дней, что также подтверждается актом открытия объекта N 50541764; по ГБОУ ЦО N 879 объект передан в работу 22 июня 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 29 дней, что также подтверждается актом открытия объекта N 50511861; по ГБОУ ЦО N 1178 объект передан в работу 20 июня 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 27 дней, что также подтверждается актом открытия объекта N 50511815; по ГБОУ СОШ N 728 объект передан в работу 10 июля 2012 г, т.е. с просрочкой Заказчика в 47 дня, что также подтверждается актом открытия объекта N 50511859.

При этом судом первой инстанции также правильно установлено, что на территорию ряда образовательных учреждений доступ был запрещен либо в связи с проведением экзаменов либо в связи с размещением детских летних лагерей, а, следовательно, данные, независящие от Подрядчика, обстоятельства также увеличивали сроки производства работ, а сами работы были приостановлены, в том числе:

в ГБОУ СОШ N 850 за периоды с 01 июня по 20 июня 2012 г. и с 02 июля по 22 июля 2012 г. (Акт выполнения графика работ).

в ГБОУ СОШ N 880 23 июня, а также с 02 июля по 12 июля 2012 г. (Акт выполнения графика работ от 16 июля 2012 г.)

в ГБОУ СОШ N 629 с 01 июня по 20 июня 2012 г. и с 02 июля по 22 июля 2012 г. (Акт выполнения графика работ).

- в ГБОУ СОШ N 855 с 16 июня по 20 июля 2012 г. (Акт выполнения графика работ).

Довод истца о том, что работы согласно Техническому заданию должны были проводиться без прекращения учебного процесса, правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку уже после заключения между Сторонами настоящего Государственного контракта был издан Приказ Департамента образования Москвы N 363 от 28.05.2012 г., согласно которому одновременное проведение учебного процесса и различного рода работ, в том числе строительных, не допускается.

О вынужденной приостановке работ или о переносе сроков их выполнения по независящим от Подрядчика причинам ООО "КДК Строй" неоднократно и мотивировано сообщало Заказчику, в том числе письмами исх. N 107 от 13 июня 2012 г., исх. N 443 от 30 августа 2012 г., исх. N 450 от 04 сентября 2012 г., исх. N 524 от 26 сентября 2012 г.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом не рассмотрено требование о расторжении государственного контракта.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом во внимание.

Из материалов дела (т. 7 л.д. 44-52) следует, что истец уточнил исковые требования, заявив их только о взыскании неустойки. Требование о расторжении контракта в уточнении заявлено истцом не было.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что истцом по первоначальному иску заявлено только требование о взыскании неустойки.

В части встречного иска суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для его удовлетворения в полном объеме.

В соответствии с п. 2.5. Государственного контракта оплата выполненных работ производится Заказчиком в течение 10 (десяти) дней с момента предоставления Подрядчиком документов, свидетельствующих о выполнении работ.

Согласно ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, при этом ст. 310 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как правильно указал суд в решении, в соответствии с условиями Государственного контракта Подрядчиком выполнены работы на общую сумму 38 686 489 руб. 61 коп., что также подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

В решении суд также указал, что Государственным заказчиком за период действия контракта оплачена сумма в размере 33 382 451 руб. 55 коп.

Однако сумма перечисленных Государственным заказчиком денежных средств указана судом первой инстанции неверно. Фактически эта сумма составляет 33 382 906 руб. 28 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и Актом сверки расчетов по государственному контракту (т. 4 л.д. 43-44).

Таким образом, задолженность Заказчика по оплате выполненных работ составляет 5 303 583 руб. 33 коп., а не 5 304 038 руб. 06 коп., как указал суд в решении. Как указано выше, ответчик согласился с доводом жалобы истца о неправильном расчете суммы задолженности.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

При указанных обстоятельствах требование истца по встречному иску подлежит удовлетворению в размере 5 303 583 руб. 33 коп., в связи с чем решение суда в части встречного иска подлежит изменению.

Довод заявителя жалобы о том, что контрактом предусмотрено условие о праве заказчика уменьшить подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер требования о сумме начисленной неустойки, а поскольку работы выполнены ответчиком с нарушением срока, оснований для удовлетворения требования по встречному иску о взыскании задолженности не имеется, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, отсутствие оснований для привлечения Подрядчика (ООО "КДК Строй") к ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком не соблюден обязательный претензионный порядок, установленный контрактом.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В подтверждение факта соблюдения претензионного порядка урегулирования спора ответчиком представлены письма исх. N 65 от 12.11.2012, исх. N 795 от 24.12.2012, в которых содержится, в том числе, требование об уплате задолженности по спорному государственному контракту, с отметками истца о получении писем, а также уведомление о вручении письма представителю истца.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2013 года по делу N А40-157782/12 изменить в части встречного иска.

Взыскать с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "КДК Строй" задолженность в размере 5 303 583 руб. 33 коп., расходы по государственной пошлине в сумме 49 515 руб. 95 коп.

В остальной части встречного иска отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "КДК Строй" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 0 руб. 17 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан В.Я. Гончаров