Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2013 г. N 09АП-29610/13

г.Москва

01 октября 2013 г.

А40-48732/13

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Москвины Л.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИП Недильского И.Р. на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 июля 2013 года по делу N А40-48732/2013 судьи Семушкиной В.Н. (152-457)

по заявлению ИП Недильского И.Р. (ОГРНИП 304770000566147)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

о признании недействительным постановления

при участии:

от заявителя:	Орлов А.А. по дов. от 23.11.2012 N б/н;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Недильский И.Р. (далее по тексту также - заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 289/02/13-3 от 15.11.2012

Решением суда от 29.07.2013 в удовлетворении заявления отказано. При этом суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения и вины заявителя в совершении административного правонарушения.

ИП Недильский И.Р. не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и требования удовлетворить. Ссылается на то, что факт заключения договора субаренды помещения и его использования ИП Недильским И.Р. не доказан, а также на то, что допуск к работе иностранного гражданина осуществил не заявитель, а директор ресторана "Хуан Хэ", являющийся гражданином Китая.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, 15.11.2012 ОППМ N 3 ООИК УФМС России по г.Москве на основании распоряжения от 15.11.2012 N 1815 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства в помещении ресторана "Хуан Хэ", расположенном по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25, в ходе которой было установлено, что данное нежилое помещение площадью 359,8 кв.м на основании договора субаренды от 29.05.2012 N1 использует ИП Недильский И.Р., а также по данному адресу на имя ИП Недильского И.Р. зарегистрирована ККМ АМС-100К заводской N 30604424.

В ходе проверки, в 12 час. 00 мин. на территории вышеуказанного объекта, выявлена гражданка Республики Китай Цзян Чуньмяо 23.10.1983 года рождения, которая осуществляла трудовую деятельность в качестве официанта у индивидуального предпринимателя Недильского И.Р. без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, тем самым выявлен факт незаконного привлечения и использования иностранного работника индивидуальным предпринимателем Недильским И.Р. без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

08 февраля 2013 года по итогам административного расследования составлен протокол об административном правонарушении МС N 092609, зафиксировавший событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.15 КРФ об АП.

Постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 19.03.2013 по делу N 289/02/13-3 ИП Недильский И.Р. признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, при условии, что такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ, привлечен к административной ответственности, и предпринимателю назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере трехсот тысяч рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрено, что привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет административную ответственность в виде штрафа, установленного для юридических лиц от 250000 рублей до 800000 рублей.

Согласно примечаниям к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

На основании пункта 4 статьи 13 названного Федерального закона работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Отсутствие у Общества соответствующего разрешения установлено административным органом и судом первой инстанции.

Факт привлечения к трудовой деятельности иностранного гражданина подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра, актом проверки с приложением фототаблицы, объяснениями иностранной гражданки.

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил, что действия Общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ.

Ссылка заявителя на заключение Территориального отдела Управления Роспотребнадзора по г.Москве в САО от 26.04.2012 N 97/4, как на доказательство фактического отсутствия ресторана "Хуан Хэ" по адресу: г.Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 суд не принимает во внимание, поскольку имеющийся в материалах дела договор субаренды от 29.05.2012 N 1, заключен позже издания данного заключения, и, кроме того, указанное заключение само по себе не исключает и не опровергает нахождение ресторана "Хуан Хэ" по указанному адресу и возможность сдачи его в аренду предпринимателю без уведомления территориального отдела Роспотребнадзора.

Доводы заявителя о том, что договор субаренды от 29.05.2012 N 1 сфальсифицирован и является недопустимым доказательством не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку договор субаренды от 29.05.2012 N 1 как доказательство аренды заявителем помещения по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 соотносится с другими доказательства по делу, в частности актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, наличием контрольно - кассовой техники, зарегистрированной на заявителя, и в своей совокупности данные доказательства подтверждают факт допуска иностранного гражданина к работе без соответствующего разрешения именно заявителем.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что сам по себе факт регистрации контрольно-кассового аппарата по адресу: г. Москва, 1-й Балтийский пер., д.3/25 на ИП Недильский И.Р. не подтверждает факт осуществления предпринимателем коммерческой деятельности по указанному адресу с использованием данного аппарата.

Факт регистрации контрольно-кассового аппарата 21.04.2011 в Инспекции ФНС России N 36 по г.Москве по указанному адресу подтверждается карточкой регистрации контрольно-кассовой техники N 50853, а также нулевым кассовым чеком, пробитым 15.11.2012 в день проверки, в котором отпечатаны фамилия и ИНН предпринимателя, а также заводской номер ККТ и номер регистрации в налоговом органе. Тот факт, что после проверки 09.01.2013 указанный контрольно-кассовый аппарат был снят с учета по заявлению налогоплательщика, а также отсутствие операций на данной ККМ не опровергает того обстоятельства, что предприниматель фактически осуществлял деятельность в период проверки и использованием труда иностранного работника.

Довод заявителя о том, что письменные объяснения гражданки Республики Китай Цзян Чуньмяо не могут являться доказательством по делу об административном правонарушении, так как в нарушение ст.25.10 КоАП РФ они были получены у иностранной гражданки, не владеющей русским языком, без участия переводчика, является несостоятельным, так как из имеющихся в материалах дела объяснений от 15.11.2012 усматривается, что последняя знакомилась с данным документом, имел представление о ее содержании, о чем также свидетельствует ее подпись.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в совокупности представленные доказательства подтверждают совершением заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения заявителя к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

Указание в решении на то, что заявитель был привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, а не по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ, на что обращается внимание представителем заявителя, носит характер очевидной ошибки, которая может быть устранена в порядке ст. 179 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 июля 2013 года по делу N А40-48732/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.Б. Цымбаренко