Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 04АП-2432/13

г. Чита

09 октября 2013 г.

дело N А19-4709/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Ячменёва Г.Г., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Верзакова Е.И. и помощника судьи Сыроватской Л.А апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Фаворит" и Администрация города Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 июня 2013 года по делу N А19-4709/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Фаворит" (ОГРН 1123850050301, ИНН 3811162960) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения N 140 от 19.03.2013,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют Администрация города Иркутска (ОГРН 1053808211610, ИНН 3808131271), общество с ограниченной ответственностью "Морской портовый сервис-Балтика" (ОГРН 1024700878168, ИНН 4704049867), общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (ОГРН 1123850046110, ИНН 3808226861), общество с ограниченной ответственностью "АРТ-НЬЮС" (ОГРН 1123850018929, ИНН 3808223846), общество с ограниченной ответственностью "МК-Капитал" (ОГРН 1123850041556, ИНН 3808226290), общество с ограниченной ответственностью "Бета" (ОГРН 1063811055582, ИНН 3811103186), общество с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания "Новый город" (ОГРН 1023801003907, ИНН 3807003862), закрытое акционерное общество "Управляющая компания "Русич" (ОГРН 1063810020559, ИНН 3808137731), общество с ограниченной ответственностью "Наружная реклама" (ОГРН 1033801540464, ИНН 3811056521), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Фильтр" (ОГРН 1023801535405, ИНН 3811063825), индивидуальный предприниматель Черепенников Сергей Валерьевич (ОГРН 304381109100208, ИНН 381100043305),

(суд первой инстанции: судья Позднякова Н.Г.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Фаворит" - Жарникова Е.В. - представителя по доверенности от 01.04.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Маркеевой М.В. - представителя по доверенности от 09.01.2013, Тюриковой В.В. - представителя по доверенности от 14.01.2013,

от Администрации города Иркутска - Коневой С.М. - представителя по доверенности от 14.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "Морской портовый сервис-Балтика" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" - Полонникова С.В. - представителя по доверенности от 01.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "АРТ-НЬЮС" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "МК-Капитал" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "Бета" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "Финансово-строительная компания "Новый город" - не явился, извещён,

от закрытого акционерного общества "Управляющая компания "Русич" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "Наружная реклама" - не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью "Компания "Фильтр" - не явился, извещён,

от индивидуального предпринимателя Черепенникова Сергея Валерьевича - не явился, извещён,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство Фаворит" (далее - общество или ООО "РА Фаворит") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения от 19.03.2013 N 140.

Определениями суда первой инстанции от 10.04.2013 и 13.05.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Иркутска (далее - Администрация), общество с ограниченной ответственностью "Морской портовый сервис-Балтика" (далее - ООО "Морской портовый сервис-Балтика"), общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива"), общество с ограниченной ответственностью "АРТ-НЬЮС" (далее - ООО "АРТ-НЬЮС"), общество с ограниченной ответственностью "МК-Капитал" (далее - ООО "МК-Капитал"), общество с ограниченной ответственностью "Бета" (далее - ООО "Бета"), общество с ограниченной ответственностью "ФСК "Новый город" (далее - ООО "ФСК "Новый город"), индивидуальный предприниматель Черепенников Сергей Валерьевич (далее - ИП Черепенников С.В.), закрытое акционерное общество "УК "Русич" (далее - ЗАО "УК "Русич"), общество с ограниченной ответственностью "Наружная реклама" (далее - ООО "Наружная реклама"), общество с ограниченной ответственностью "Компания "Фильтр" (далее - ООО "Компания "Фильтр").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 17 июня 2013 года признано незаконным в части решение Иркутского УФАС России от 19.03.2013 N 140 в части признания обоснованной жалобы ООО "Перспектива" по мотиву отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора (договоров) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01), порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников открытого конкурса и определения его победителей, и является нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Иркутское УФАС России, ООО "РА Фаворит" и Администрация обжаловали его в апелляционном порядке.

Иркутское УФАС России ставит вопрос об отмене обжалуемого решения в части признания незаконным решения Иркутского УФАС России ввиду признания жалобы ООО "Перспектива" обоснованной по мотиву отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников конкурса и определения его победителей и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как необоснованного по следующим основаниям.

Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) не содержит запрета на объединение в один лот заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в нескольких местах, предназначенных для установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Вместе с тем, при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заказчиком лоты торгов должны быть сформированы таким образом, чтобы не была ограничена конкуренция между участниками по доступу на рынок услуг по распространению рекламы, в противном случае действия заказчика образуют состав нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого дела конкурсной документацией на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01) предусмотрено 8 лотов: N 1 24 конструкции, N 2 - 26 конструкций, N 3 - 21 конструкция. N 4 - 21 конструкция. N 5 - 20 конструкций, N 6 - 13 конструкций, N 7 - 12 конструкций, N 8 - 13 конструкций.

Из апелляционной жалобы следует, что в состав лотов проводимого Администрацией г. Иркутска открытого конкурса включены от 12 до 26 мест под установку рекламных конструкций. При этом начальные (максимальные) цены контрактов по лотам включают в себя диапазон от 369 142,35 рублей до 1 833 375,42 рублей.

При этом каждый из 8-ми лотов открытого конкурса включает в себя различные форматы рекламных конструкций, в частности лот N 1 включает в себя следующие форматы рекламных конструкций: 1 отдельно стоящая двусторонняя конструкция со щитом размером 3x12м 16 двусторонних конструкций со щитом 3x6м 3 двусторонних конструкции со щитом 2.7x3.7-м 4 односторонних конструкции со щитом 3x6м.

Иркутское УФАС России указывает, что в ходе рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" представитель ООО Компания "Фильтр" пояснял, что фактически общество претендовало на заключение договора только по одной рекламной конструкции, расположенной около производственного объекта. Однако, поскольку данная конструкция не была выделена в один лот, обществу пришлось участвовать в торгах по всему лоту N 5.

Таким образом, ввиду включения организатором торгов в состав одного лота нескольких мест под установку рекламных конструкций, при отсутствии каких-либо четких характеристик порядка формирования лотов комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что данные действия ограничивают доступ к участию в торгах потенциальных участников открытого конкурса, у которых отсутствует хозяйственная необходимость и/или финансовая возможность получения от 12 до 26 мест под установку рекламных конструкций, однако фактически имеется интерес и возможность для установки 1 конструкции, и являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иркутское УФАС России указывает на то обстоятельство, что в силу частей 5.2, 5.3 статьи 19 Закона о рекламе в случае если в торгах участвует лицо, доля которого в сфере распространения наружной рекламы на территории г. Иркутска на момент проведения торгов не превышает 35%, а в случае победы данного лица данная доля превысит указанный порог, лицо будет лишено возможности на законных правах участвовать в торгах, что приведет к ограничению конкуренции.

Иркутское УФАС России области считает, что им доказан факт ограничения конкуренции участников торгов, и наличия в действиях Администрации г. Иркутска нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ООО "РА Фаворит" ставит вопрос об изменении обжалуемого решения в части, выражая своё несогласие, поскольку оно принято при неправильное применение норм материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда первой инстанции о том, что потенциальный участник не осведомлен о конкретных потребностях организатора торгов, соответствующих данным критериям, и о необходимых объемах их удовлетворения не соответствует фактическим обстоятельствам. Участник торгов, не важно потенциальный или действительный, делает свое конкурсное предложение исходя из субъективных позиций (взглядов, мнений, предпочтений), возможностей и иных факторов, необходимых для победы в конкурсе, исключительно для формирования интереса именное к его предложению, пусть даже и выраженное в дополнительных работах, услугах или товарах, не предусмотренных, а не "не соответствующих" установленным требованиям (ГОСТам) содержания наружных рекламных конструкций. Отклонение от таких требований в лучшую сторону не противоречит законодательству, и данном случае соответствует интересам города. В данном случае такие предложения наоборот, являются сопоставимыми с предложениями других участников, а организатор торгов наделен полномочиями и возможностями по определению лучших предложений. По мнению заявителя в этом заключается суть конкурса. Это подтверждено пояснениями представителя Администрации г. Иркутска, выраженных в том, что в состав комиссии входили специалисты, обладающие полномочиями определить лучшее предложение с точки зрения городских нужд и потребностей, в том числе экономических и эстетических.

Общество считает, что суд первой инстанции недостаточно изучил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Администрация ставит вопрос об изменении обжалуемого решения в части, как незаконного и необоснованного, принятого при неправильном применении норм материального права.

Из апелляционной жалобы следует, что Администрацией был разработан порядок проведения конкурса, содержащий в себе порядок определения победителя торгов. Данный порядок проведения конкурса соблюдался конкурсной комиссией, что признается в мотивировочной части решения Иркутского УФАС России. Иркутское УФАС России не установило факт нарушения порядка определения победителя.

Иркутское УФАС России в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу общества просит оставить её без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционные жалобы не представили.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако третьи лица, кроме Администрации и ООО "Перспектива" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб, и отзыва на апелляционную жалобу Общества, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "РА "Фаворит", Администрации, ООО "Перспектива", проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "РА Фаворит" зарегистрировано в качестве юридического лица, и внесено в единый государственный реестр юридических лиц - N 1123850050301 (том 1, л. д. 61).

Комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, рассмотрена жалоба ООО "Перспектива" на действия Администрации г. Иркутска в лице комитета по экономике и конкурсной комиссии, связанные с проведением открытого конкурса на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01), и отказом обществу в допуске к участию в указанном конкурсе по лотам NN 1,2,3,4.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией Иркутского УФАС России принято решение от 19.03.2013 N 140, согласно которому жалоба ООО "Перспектива" признана обоснованной в части отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной (ых) конструкции (ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01), порядка, позволяющего конкурсной комиссии осуществить объективную оценку предложений участников по критериям "благоустройство места установки рекламной конструкции" и "праздничное оформление города", и порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников открытого конкурса и определения его победителей, и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании вынесенного решения Администрации города Иркутска в лице комитета по экономике и конкурсной комиссии по проведению открытого конкурса на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска, выдано предписание от 19.03.2013 N 27 об устранении нарушения порядка проведения названного открытого конкурса путем его аннулирования.

ООО "РА Фаворит", полагая, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности обжалуемого решения в части правильным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

- несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам;

- нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5.1 статьи 19 Закона о рекламе заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации. Форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещено принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В силу пунктов 2 и 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

Решением Думы г. Иркутска от 11.07.2006 N 004-20-270387/6 утверждено Положение о порядке организации и проведения торгов по продаже права на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности (далее по тексту - Положение о торгах).

В силу пункта 2.1. указанного Положения организатором торгов выступает комитет по экономике администрации г. Иркутска.

Организатор торгов разрабатывает и представляет на утверждение Комиссии конкурсную документацию для проведения конкурса (пункт 2.2.4 Положения о торгах).

Требования к содержанию конкурсной документации установлены пунктом 4.1 Положения о торгах, в соответствии с которыми конкурсная документация должна содержать, в том числе критерии оценки заявок на участие в конкурсе и порядок их оценки и сопоставления.

При этом конкурсная документации не должна содержать требований, которые влекут за собой ограничение количества участников торгов (пункт 4.2 Положения о торгах).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, распоряжением заместителя мэра-председателя комитета по экономике администрации г. Иркутска от 18.01.2013 N 182-02-14/13 утверждено решение комиссии от 17.01.2013 об условиях и порядке проведения конкурса на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции (ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска.

21.01.2013 администрацией г. Иркутска на официальном сайте www.torgi.gov.ru размещены и в газете "Иркутск официальный" от 22.01.2013 N 2 опубликованы конкурсная документация и извещение о проведении открытого конкурса на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска.

Пунктом 6.1. Положения о торгах и пунктом 2.1 конкурсной документации установлены требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе, в соответствии с которыми участником представляется, в том числе запечатанный конверт с конкурсными предложениями по цене предмета торгов и другим условиям конкурса, которые являются критериями оценки участника торгов (приложение N 3 к конкурсной документации). Предложения претендента оформляются в печатном виде с указанием номера лота (лотов), подписью и (или) печатью претендента.

В соответствии с пунктом 6.9 конкурсной документации комиссия рассматривает заявки и предложения участников конкурса на предмет их соответствия требованиям, установленным документацией, и соответствия заявителей требованиям, установленным конкурсной документацией.

На основании результатов рассмотрения заявок и предложений участников конкурса комиссией принимается решение о допуске заявителя к участию в конкурсе и о признании заявителя участником конкурса или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе в порядке и по основаниям, предусмотренным настоящей документацией, что фиксируется в протоколе о результатах конкурса (пункт 6.10 конкурсной документации).

Пунктом 8 конкурсной документации на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска установлен порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, согласно которому в целях определения победителя торгов конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет представленные заявки и предложения по 100 бальной шкале в соответствии со следующими критериями оценки предложения участников торгов:

1. Оценка ценового предложения участника за предмет торгов (до 45 баллов);

2. Оценка предложения участника торгов по благоустройству места установки рекламной конструкции (до 20 баллов), при этом под благоустройством понимается комплекс мероприятий по обеспечению максимально удобных и цивилизованных условий для нормальной жизнедеятельности населения конкретного района или объекта, в частности, санитарная формовочная обрезка зеленых насаждений, выполненная специализированной организацией, посадка деревьев и кустарников, восстановление газонов, стрижка газонов, разбивка клумб, установка новых вазонов, реконструкция ограждения, ограждение газонов, организация (мощение) пешеходных дорожек, организация зон отдыха, установка малых архитектурных форма (урна, лавка, фонарь);

3. Оценка предложения участника торгов по праздничному оформлению города (до 20 баллов), осуществляемому к праздникам: Новый год, 1 мая, 9 мая - День Победы, День города;

4. Оценка предложения по другим конкурсным условиям:

4.1. Оценка предложения участника торгов по размещению социальной рекламы на рекламной конструкции (до 15 баллов):

- 15% и более времени размещения в год (до 15 баллов);

- 10-15% времени размещения в год (до 10 баллов);

- 5-10% времени размещения в год (до 5 баллов);

- < 5 или не указано (0 баллов). Итого максимальное значение баллов - 100.

Оценка конкурсных предложений осуществляет в следующем порядке:

- баллы за предложения по благоустройству места установки рекламной конструкции, праздничному оформлению города к праздникам определяются исходя из оценки предложения участника торгов путем проведения открытого голосования простым большинством голосов от числа присутствующих членов комиссии;

- баллы по другим конкурсным условиям, содержащимся в конкурсной документации: за размещение социальной рекламы начисляются исходя из предложения участника времени предоставления рекламной конструкции для размещения на ней социальной рекламы.

Таким образом, как следует из конкурсной документации, в ней не имеется порядка оценки заявок, присвоения им конкурсной комиссией баллов по критериям N N 2, 3 - предложения участников торгов по праздничному оформлению города (до 20 баллов), осуществляемому к праздникам: Новый год, 1 мая, 9 мая - День Победы, День города; по благоустройству места установки рекламной конструкции (до 20 баллов).

С учетом указанного суд первой инстанции обоснованно признал правильным вывод антимонопольного органа о том, что отсутствие в конкурсной документации надлежащего порядка оценки и сопоставления по критериям N N 2,3 делает невозможным объективный выбор победителя.

Как правильно указал суд первой инстанции, использование критериев N N 2, 3 ("оценка предложения участника торгов по благоустройству места установки рекламной конструкции", "оценка предложения участника торгов по праздничному оформлению города") без указания по каким критериям и как конкурсная комиссия определила лучшее предложение и в чем заключаются преимущества конкретной заявки, нарушает порядок определения победителя конкурса.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" антимонопольным органом установлено, что конкурсной комиссией обществу "МК "Капитал" по критериям N N 2,3 присвоено по 0 баллов, хотя данным участником выражено согласие на выполнение работ по благоустройству места установки рекламной конструкции и праздничному оформлению города к установленным конкурсной документациям праздникам. Кроме этого, ООО "Арт-Ньюс" по критерию N 2 по сравнению с конкурсным предложением ООО "МПС-Балтика" представлен более широкий перечень видов работ, однако конкурсная комиссия по проведению торгов присвоило заявке ООО "Арт-Ньюс" и ООО "МПС-Балтика" одинаковое количество баллов. Также конкурсной комиссией по критерию N 3 ООО "Арт-Ньюс" присвоено 15 баллов, однако заявленные обществом виды работ и ООО "Морской портовый сервис-Балтика" по своей сущности являются практически аналогичными.

Комиссией Иркутского УФАС России также установлено, что по лоту N 2 ООО "Морской портовый сервис-Балтика" по критериям NN 2,3,4 предложило аналогичные лоту N 1 условия выполнения работ, вследствие чего конкурсной комиссией организатора торгов заявке участника по данным критериям присвоено то же количество баллов, что и по лоту N 1 - 55 баллов.

При этом участникам конкурса - ИП Черепенникову С.В., ООО "ФСК "Новый город" и ООО "МК-Капитал", вне зависимости от сделанных конкурсных предложений по критерию N 2, комиссией организатора торгов присвоено по 0 баллов. Аналогичная ситуация установлена Комиссией Иркутского УФАС России при присвоении конкурсной комиссией баллов ООО "ФСК "Новый город" и ООО "МК-Капитал" по критерию N 3.

По лоту N 3 заявке ООО "Арт-Ньюс", независимо от того, что по критерию N 2 заявленные в конкурсном предложении виды работ являются аналогичными заявленным обществом по лоту N 1, конкурсной комиссией по данному критерию заявке общества присвоено 15 баллов (по лоту N 1 было присвоено 20 баллов).

При этом заявке ООО "Морской портовый сервис-Балтика" по критерию N 3, вне зависимости от того, что заявленные конкурсным предложением виды работ по своему содержанию соответствуют видам работ по лоту N 1, конкурсной комиссией присвоено 15 баллов (по лоту N 2 присвоено 20 баллов), а заявке ООО "МК-Капитал" по критериям NN 2,3,4 присвоено по 0 баллов.

По лоту N 4 присвоение конкурсной комиссией организатора торгов баллов участникам конкурса происходило без учета сделанных конкурсных предложений.

Результаты оценки сопоставления конкурсных предложений, содержащиеся в протоколе N 11 от 28.02.2013 заседания конкурсной комиссии, приведены антимонопольным органом в таблице на страницах 8-10 решения от 19.03.2013 N 140.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что тсутствие в конкурсной документации порядка оценки заявок по критериям "оценка предложения участника торгов по благоустройству места установки рекламной конструкции" и "оценка предложения участника торгов по праздничному оформлению города" является формой предоставления необоснованного преимущества и одновременно дискриминации отдельных участников. Данный факт обусловлен тем, что потенциальный участник не осведомлен о конкретных потребностях организатора торгов, соответствующих данным критериям, и о необходимых объемах их удовлетворения. Как результат каждый из участников делает свое конкурсное предложение, выраженное в дополнительных работах, услугах или товарах, не соответствующих установленным требованиям содержания наружных рекламных конструкций (ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения") и не сопоставимых с предложениями других участников. Таким образом, отсутствие четкой методики оценки показателей представленных заявок в рассматриваемой части нарушает порядок определения победителя конкурса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение антимонопольных требований к торгам, в том числе нарушение порядка определения победителя торгов, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение от 19.03.2013 N 140 о признании жалобы ООО "Перспектива" обоснованной в части отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной (ых) конструкции (ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01), порядка, позволяющего конкурсной комиссии осуществить объективную оценку предложений участников по критериям "благоустройство места установки рекламной конструкции" и "праздничное оформление города", вынесено антимонопольным органом в соответствии с законом и у суда отсутствуют основания для признания его незаконным в названной части.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом исследована конкурсная документация только по лотам 1 - 4, по лотам 5 - 8 конкурсная документация не была истребована, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку, на заседании комиссии документация по лотам 5 - 8, представленная Администрацией города Иркутска, была исследована в ходе рассмотрения жалобы ООО "Перспектива". При рассмотрении настоящего дела документация по лотам N N 5 - 8 истребована судом у Администрации города Иркутска и приобщена к материалам дела. Сам по себе факт не приобщения антимонопольным органом документации по лотам 5 - 8 не нарушает прав и законных интересов заявителя, как не повлекший принятия незаконного решения в рассматриваемой части.

Из оспариваемого решения следует, что ООО "Перспектива" на рассмотрении жалобы поддержало изложенные в ней доводы, а также представило письменные дополнения, в соответствии с которыми установление конкурсной документацией критериев оценки и сопоставления заявок являются субъективными, и приводят к ограничению прав участников конкурса.

В силу статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, устанавливающей порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, комиссия антимонопольного органа при рассмотрении дела не ограничивается доводами жалобы, комиссия принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, конкурсной документацией на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N 210113/2171595/01) предусмотрено 8 лотов: N 1 - 24 конструкции, N 2 - 26 конструкций, N 3 - 21 конструкция, N 4 - 21 конструкция, N 5 - 20 конструкций, N 6 - 13 конструкций, N 7 - 12 конструкций, N 8 - 13 конструкций.

Оценивая довод жалобы ООО "Перспектива" об ограничении количества участников конкурса при вышеуказанном формировании лотов, Комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что в конкурсной документации отсутствуют четкие характеристики порядка формирования лотов по количеству рекламных конструкций и месту их нахождения.

При этом каждый из 8-ми лотов открытого конкурса включает в себя различные типы рекламных конструкций, например, по лоту N 1 - 1 отдельно стоящая двусторонняя конструкция со щитом размером 3x12м, 16 двусторонних конструкций с щитом 3x6м, 3 двусторонних конструкции со щитом 2,7x3,7-м, 4 односторонних конструкции со щитом 3x6м.

Антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности доводов ООО "Перспектива" в части нарушения организатором торгов принципов конкуренции при формировании лотов открытого конкурса на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции (ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска, и направленное на ограничение потенциального круга участников и создание преимущественных условий отдельным участникам.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, Иркутское УФАС России не доказало, что отсутствие в конкурсной документации порядка формирования лотов по открытому конкурсу повлекло либо могло повлечь недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Закон о рекламе не содержит ограничений по порядку формирования лотов на торгах на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций или величины таких лотов, а также не содержит запрета на объединение в один лот заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в нескольких местах, предназначенных для установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Право формирования лотов принадлежит заказчику - органу местного самоуправления, который сформировал их самостоятельно с учетом требований Градостроительного кодекса Российской Федерации и архитектурно-градостроительной политики, Закона о рекламе, а также в соответствии с разъяснениями, данными в письме ФАС России от 26.10.2012 N АК/35008 "О торгах на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций".

Кроме того, в соответствии с Положением о торгах порядок формирования лотов находится за пределами конкурсной документации, соответственно, указание антимонопольным органом на отсутствие в конкурсной документации порядка формирования лотов не может быть признано обоснованным.

При принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не установлено, как формирование лотов вышеуказанным способом повлияло на состояние конкурентной среды, в частности, повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что антимонопольный орган не доказал наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения в названной части, соответствие его закону, а заявитель представил суду достаточные доказательства нарушения этим актом его прав и законных интересов.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив с учетом положений статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение Иркутского УФАС России от 19.03.2013 N 140 в части признания обоснованной жалобы ООО "Перспектива" по мотиву отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора(договоров) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов N210113/2171595/01), порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников открытого конкурса и определения его победителей, и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителей.

Следовательно, заявленные требования ООО "РА Фаворит" подлежат частичному удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 июня 2013 года по делу N А19-4709/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Ячменёв Г.Г. Басаев Д.В.