Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2013 г. N 15АП-13615/13

город Ростов-на-Дону

10 октября 2013 г.

дело N А53-9607/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Близнюк

при участии:

от ИП Губаревой Дарьи Владимировны: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Губаревой Дарьи Владимировны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2013 по делу N А53-9607/2013, принятое судьей Пименовым С.В. по заявлению индивидуального предпринимателя Губаревой Дарьи Владимировны

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Губарева Дарья Владимировна (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной Миграционной службы России по Ростовской области в г. Волгодонске (далее - Управление) от 30.04.2013 о привлечении общества к административной ответственности за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 22.07.2013 предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Совершенное предпринимателем правонарушение не может быть квалифицировано как малозначительное. Административным органом соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что административный орган не доказал факт наличия между предпринимателем и иностранным гражданином трудовых отношений.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл.34 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили.

Учитывая изложенное, на основании ч. ч.1, 3 ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 19.03.2013 сотрудниками отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области проведена внеплановая выездная проверка в отношении места пребывания иностранного гражданина по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 105, в ходе которой выявлен факт осуществления трудовой деятельности гражданином Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави без разрешения на работу в качестве официанта в кафе "Дубаи", чем нарушил положения пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещений, территорий от 19.03.2013.

22.04.2013 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 1021758/600 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие предпринимателя, извещённого о времени и месте его составления протокола об административном правонарушении надлежащим образом, о чём имеется телеграмма.

Рассмотрев протокол об административном правонарушении от 22.04.2013 N 1021758/600 и материалы дела об административном правонарушении, 30 апреля 2013, заместитель начальника отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области в присутствии представителя предпринимателя вынес постановление, которым предприниматель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Не согласившись с постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

Примечаниями к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в целях названной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

В случае и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или Уставом (Положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате, в том числе фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьёй 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Представленными в дело доказательствами в совокупности подтверждено, что гражданин Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави осуществлял трудовую деятельность в кафе "Дубаи" в качестве официанта без соответствующего разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, 16.03.2013 между ИП Леонова А.Ю. (арендатор) и ИП Губаревой Д.В. заключен договор субаренды N 10, согласно которому ИП Губарева Д.В. приняла в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 105 "а".

Из протокола об административном правонарушении от 22.04.2013 следует, что по указанному адресу 19.03.2013 в 20 час. 00 мин. гражданин Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави осуществлял трудовую деятельность в качестве официанта, а именно принимал заказы на обслуживание, денежные средства в оплату заказов, разносил заказы, не имея разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Довод предпринимателя о том, что гражданин Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави является постоянным посетителем кафе "Дубаи", а не официантом, судом отклонён как необоснованный.

Между тем, основанием для вынесения решения о привлечении к административной ответственности являются материалы дела об административном правонарушении, подтверждающие событие административного правонарушения, наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства, смягчающие, отягчающие административную ответственность, иные обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела.

Доводы заявителя о том, что указанные в постановлении о назначении административного наказания факты нарушения от 30.04.2013 N 1021758/600, ничем не подтверждены, носят декларативный характер. Доказательства, опровергающие факты, в материалы дела не представлены, в связи с чем, суд отклоняет довод заявителя, признав его необоснованным.

Поскольку заявителем не представлены доказательства в подтверждение обстоятельств, на которые заявитель ссылается при рассмотрении настоящего судебного дела, вышеуказанные доводы о невиновности предпринимателя не могут быть приняты во внимание и отклоняются судом как несоответствующие обстоятельствам дела.

Факт нарушения Правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства, подтверждается материалами административного дела.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях индивидуального предпринимателя Губаревой Дарьи Владимировны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом, частью 2 этой же статьи установлено, что юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства того, что предприниматель не имел возможности не допускать вменённое ему правонарушение и не допускать иностранных граждан без соответствующего разрешения на работу к осуществлению трудовой деятельности, последней в материалы дела не представлены.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Предприниматель, самостоятельно на свой риск, осуществляя предпринимательскую деятельность, принял все риски, связанные с соблюдением миграционного законодательства при привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан. Предприниматель, являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имел возможность не допускать к трудовой деятельности иностранных гражданин без разрешения на работу.

Таким образом, предприниматель не принял все зависящие от него меры по соблюдению миграционного законодательства, несмотря на установленные федеральными законами запреты, привлёк к осуществлению трудовой деятельности гражданина Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави без разрешения на работу.

При таких обстоятельствах, наличие в деяниях предпринимателя состава административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и факт привлечения предпринимателем иностранных граждан к трудовой деятельности полностью подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

При исследовании соблюдения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями Федерального закона N 115-ФЗ, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьёй 29.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не нарушен, обжалуемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении N 1021758/600 от 22.04.2013 составлен уполномоченным лицом в отсутствие предпринимателя.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель извещён надлежащим образом. Материалы дела содержат доказательства уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в присутствии представителя предпринимателя. О времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении предприниматель извещён надлежащим образом. Материалы дела содержат доказательства уведомления предпринимателя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Одним из принципов привлечения к ответственности является правовой принцип индивидуализации, который выражается в том, что при привлечении лица к административной ответственности, учитываются не только характер правонарушения, степень вины нарушителя, но и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение административного правонарушения, в соответствии со статьёй 4.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отнесено к компетенции суда, органа, должностного лица, рассматривающего дело об административном правонарушении, который, при вынесении решения о привлечении к административной ответственности, последние обязан учитывать.

Как следует из материалов дела, предприниматель ранее не привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение, что свидетельствует о наличии смягчающего вину обстоятельства. Данные обстоятельства были учтены административным органом при вынесении оспариваемого постановления, предпринимателю назначен административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Таким образом, процессуальных нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении судом первой инстанции правомерно не установлено.

Суд первой инстанции также правомерно пришел к выводу о том, что вменяемое предпринимателю правонарушение не может быть признано малозначительным.

В соответствии со статьёй 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в частях 1 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершённого им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причинённого ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учётом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершённого лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении предпринимателя к формальным требованиям публичного права.

Противоправное поведение предпринимателя препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 стать 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое заявитель привлечён к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

Оценивая с указанной точки зрения совершённое предпринимателем правонарушение, суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу, что оно затронуло интересы государства, которое, в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан Российской Федерации, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства, устанавливает разрешительный, а не уведомительный порядок работы иностранных граждан.

Кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Более того, суд также учитывает, что, несмотря на наличие неоспоримых в деле доказательств, предприниматель вину свою в совершении правонарушения не признал. Предпринимателем не принято мер по недопущению впредь вменённого правонарушения. Самим предпринимателем соответствующего мотивированного ходатайства о применении положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не заявлялось.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что совершённое предпринимателем правонарушение по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть квалифицировано как малозначительное. Кроме того, в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод апелляционной жалобы предпринимателя о том, что административный орган не доказал факт наличия между предпринимателем и иностранным гражданином трудовых отношений в виду следующего.

Представленными в дело доказательствами в совокупности подтверждено, что гражданин Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави осуществлял трудовую деятельность в кафе "Дубаи" в качестве официанта без соответствующего разрешения на работу.

Как следует из материалов дела, 16.03.2013 между ИП Леонова А.Ю. (арендатор) и ИП Губаревой Д.В. заключен договор субаренды N 10, согласно которому ИП Губарева Д.В. приняла в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Ворошиловский, 105 "а".

Из протокола об административном правонарушении от 22.04.2013 следует, что по указанному адресу 19.03.2013 в 20 час. 00 мин. гражданин Палестины Фатхи Х. Дж. Албадави осуществлял трудовую деятельность в качестве официанта, а именно принимал заказы на обслуживание, денежные средства в оплату заказов, разносил заказы, не имея разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Доказательства, опровергающие установленные факты, предпринимателем в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя и отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2013 по делу N А53-9607/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова С.С. Филимонова