Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2013 г. N 07АП-6425/13

г. Томск

03 октября 2013 г.

Дело N А27-3174/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Кайгородовой М.Ю.

Судей: Мухиной И.Н., Сухотиной В.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винниковой О.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: представителей Тодорова А.Ю., действующего на основании доверенности от 20 сентября 2013 года N 276/2013, Скороходова М.В., действующего на основании доверенности от 25 декабря 2012 года N 6/2013, Киселева А.А., действующего на основании доверенности от 10 декабря 2012 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью ООО "АНВ Горная компания",ОАО "Кузбасская Топливная Компания" на решение арбитражного суда Кемеровской области от 11 июня 2013 года по делу N А27-3174/2013 (Судья Ю.Ю. Кормилина)

по иску ООО "АНВ Горная компания"(ОГРН 5077746262105, ИНН 7731563227) к ОАО "Кузбасская Топливная Компания" (ОГРН 1024200692009, ИНН 4205003440) о взыскании убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АНВ Горная Компания" (далее - ООО "АНВ Горная Компания") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к открытому акционерному обществу "КУЗБАССКАЯ ТОПЛИВНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ОАО "КТК") о взыскании с учетом уточненных требований 121 500 000 рублей убытков.

Иск мотивирован необоснованным отказом ответчика от исполнения договора подряда, что повлекло убытки истца в виде упущенной выгоды за период с июля 2012 года по декабрь 2012 года, со ссылками на статьи 393, 450 и 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ( далее - ГК РФ).

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 11 июня 2013 года в иске отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом размера и обоснованности упущенной выгоды.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "АНВ Горная Компания" и ОАО "КТК" подали апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО "АНВ Горная Компания" просит принятый судебный акт отменить, удовлетворив заявленные требования.

Податель жалобы полагает, что им правомерно и обоснованно произведен расчет упущенной выгоды, выводы арбитражного суда в части установления объемов работ сделаны при неполном выяснении обстоятельств дела.

Апеллянт также ссылается на неудовлетворение ходатайства истца об истребовании у ответчика ряда документов.

Арбитражный суд неправомерно не принял во внимание расчет упущенной выгоды, составленный истцом.

Также податель жалобы полагает, что из материалов дела видны противоправные действия ответчика, который выразились в его одностороннем отказе от исполнения договора.

В суд апелляционной инстанции податель жалобы не явился, суд в силу части 3 статьи 156 АПК РФ рассмотрел жалобу в его отсутствие.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "КТК" просит принятый акт в части отказа истцу в удовлетворении заявленных требований оставить без изменения.

В своей апелляционной жалобе ОАО "КТК" просит изменить мотивировочную часть решения в части выводов арбитражного суда о расторжении ОАО "КТК" договора подряда N 415 от 28 октября 2010 года в одностороннем порядке на основании статьи 717 ГК РФ, указав в качестве основания расторжения договора статью 450 ГК РФ.

В суде апелляционной инстанции представители ответчика доводы своей жалобы поддержали.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителей присутствующих лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность принятого по делу судебного акта, суд апелляционной инстанции полагает, что мотивировочная часть решения суда первой инстанции относительно выводов о расторжении ОАО "Кузбасская Топливная Компания" договора подряда N 415 от 28 октября 2010 года в одностороннем порядке на основании статьи 717 Гражданского кодекса РФ, подлежит изменению с исключением из неё указанных выводов.

Резолютивную часть судебного акта надлежит оставить без изменения.

Между ООО "АНВ Горная Компания" (подрядчик) и ОАО "КТК" (заказчик) был заключен договор подряда N 415 от 28.10.2010 года, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется своими силами и средствами, используя карьерную и вспомогательную технику, а также с привлечением сторонних организаций, выполнять комплекс вскрышных работ на Разрезе "Виноградовский" - филиале ОАО "КТК" на участках открытых горных работ "Караканский-Южный" Соколовского месторождения "Караканский-Южный-1" и "Караканский-Южный-2" Караканского каменноугольного месторождения, на участках открытых горных работ "Виноградовский" и "Виноградовский-2" Караканского каменноугольного месторождения и на участке открытых горных работ Разреза "Черемшанский" Караканского каменноугольного месторождения. Место выполнения работ (исполнения договора) - Россия, Кемеровская область, Беловский район (п. 1.1 договора).

На 2011 год подрядчику установлено выполнение работ в объеме 7200000 м3:

- I квартал - 600000 м3 (январь - 200000 м3, февраль - 200000 м3; март - 200000 м3);

- II квартал - 1000000 м3 (апрель - 200000 м3, май - 200000 м3; июнь - 600000 м3);

- III квартал - 2600000 м3 (июль - 600000 м3, август - 1000000 м3; сентябрь - 1000000 м3);

- IV квартал 3000000 м3 (октябрь - 1000000 м3, ноябрь - 1000000 м3; декабрь - 1000000 м3).

В соответствии с п. 2.3 договора работы выполняются в соответствии с предоставленной заказчиком проектной документацией, планами горных работ.

Планы и объемы горных работ ежемесячно доводятся до подрядчика не позднее 28-го числа месяца, предшествующего месяцу выполнения работ.

Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до 31.12.2015 года.

Приложением N 1 стороны согласовали перечень карьерной и вспомогательной техники подрядчика для выполнения работ на Разрезе "Виноградовский" в Беловском районе Кемеровской области: самосвал TEREX TR (9+5), экскаватор KOMATSU PC 1250, экскаватор BUSYRUS RN 90, экскаватор TEREX TW 85, бульдозер Четра 35-01, топливозаправщик (11 м3), автогрейдер ДЗ-98, сервисная машина, автобус HYUNDAY COUNTY (18+1).

Приложением N 2 стороны согласовали ставки оплаты работ.

В соответствии с п. 1 приложения N 2 до 01.08.2011 года цена экскавации и транспортирования горной массы (при погрузке породы II категории (наносов) в автотранспорт подрядчика и перевозке автотранспортом подрядчика от места производства работ до места складирования, указанного заказчиком) за 1 м3 породы II категории (наносов), без учета НДС составляет:

- 52,50 руб., при этом расстояние перевозки от места производства работ до места складирования, не должно превышать 2 км;

- 60,90 руб., при этом расстояние перевозки от места производства работ до места складирования, должно составлять от 2,1 км до 2,5 км;

- 64,47 руб., при этом расстояние перевозки от места производства работ до места складирования, должно составлять от 2,5 км до 3 км.

В случае не выполнения подрядчиком месячного объема работ, перечисленные выше ставки снижаются на 10% и выполненные подрядчиком работы оплачиваются заказчиком по сниженным ставкам.

В соответствии с пунктом 2 приложения N 2, после ввода в эксплуатацию BUSYRUS RN 90 с 01.08.2011 года, цена 1 м3 экскавации и транспортирования горной массы без учета НДС согласована в размере 62 рубля (расстояние до 2 км), 72 рубля (расстояние от 2,1 км до 2,5 км); 77 рублей (расстояние от 2,5 до 3 км).

В случае не выполнения подрядчиком месячного объема работ, перечисленные выше ставки снижаются на 20% и выполненные подрядчиком работы оплачиваются заказчиком по сниженным ставкам.

В случае если с 01.08.2011 года ввод в эксплуатацию BUSYRUS RN 90 с 01.08.2011 не состоится, стороны применяют ставки, установленные в п.1, в том числе пониженные ставки (п. 4 приложения N 2).

Пунктом 5 приложения N 2 установлено, что начиная с 01.08.2011 года подрядчик обязуется выполнять вскрышные работы в объеме не менее 1 млн. м3 в месяц по цене 1 м3 горной массы, указанной в п. 2 приложения, а заказчик обязан предоставить указанные объемы. В случае выполнения вскрышных работ в объеме менее 1 млн. м3, заказчик производит оплату подрядчику по цене 1 м3 горной массы, указанной в п. 1 приложения.

Дополнительным соглашением N 1 от 01.07.2011 года стороны изменили расценки, установленные пунктами 1,2 приложения N 2.

По пункту 1 цена 1 м3 экскавации и транспортирования горной массы была установлена без учета НДС в размере 55,91 руб. (расстояние до 2 км), 64,60 руб. (расстояние от 2,1 км до 2,5 км); 68,46 руб. (расстояние от 2,5 до 3 км); по пункту 2 - 65,38 руб. (расстояние до 2 км), 75,40 руб. (расстояние от 2,1 км до 2,5 км); 80,43 руб. (расстояние от 2,5 до 3 км).

Дополнительным соглашением от 30.01.2012 года стороны внесли изменения в пункт 6.1 договора, определяющий сроки оплаты работ.

Кроме того, стороны определили, что в случае невыполнения подрядчиком установленного месячного объема работ, заказчик при окончательном расчете использует пониженные расценки, предусмотренные приложением N 2.

Срок действия договора продлен сторонами до 31.12.2016 года.

В подтверждение выполнения работ по экскавации и транспортировке по договору за период с мая 2011 года по июль 2012 года в материалы дела представлены акты:

- N КМ000000026 от 31.05.2011 - 311 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 39 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 272 тыс. м3);

- N КМ000000030 от 30.06.2011 - 527 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 500 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 27 тыс. м3);

- N КМ000000035 от 31.07.2011 - 739 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 250 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 489 тыс. м3);

- N КМ000000040 от 31.08.2011 - 727 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 233 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 353 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 141 тыс. м3);

- N КМ000000046 от 30.09.2011 - 856 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 52,30 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 60,32 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 64,34 тыс. м3);

- N КМ000000052 от 31.10.2011 - 854 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 57 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 394 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 403 тыс. м3);

- N КМ000000057 от 30.11.2011 - 774 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 216 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 239 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 319 тыс. м3);

- N КМ000000062 от 31.12.2011 - 643 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 109 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 50 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 480 тыс. м3, с использованием автотранспорта заказчика - 4 тыс. м3);

- N КМ000000003 от 31.01.2012 - 748 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 616 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 130 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 2 тыс. м3);

- N КМ000000007 от 29.02.2012 - 613 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 197 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 416 тыс. м3);

- N КМ000000019 от 31.03.2012 - 854 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 57 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 394 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 403 тыс. м3);

- N КМ000000024 от 30.04.2012 - 888 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 533 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 355 тыс. м3);

- N КМ000000032 от 31.05.2012 - 800 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 258 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 524 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 18 тыс. м3);

- N КМ000000039 от 30.06.2012 - 900 тыс. м3 (в том числе до 2 км - 124 тыс. м3, от 2,1 км до 2,5 км - 631 тыс. м3, от 2,5 до 2,99 км - 145 тыс. м3).

Полагая, что ООО "АНВ Горная Компания" не выполняются установленные объемы работ в течение двух кварталов подряд, что согласуется с пунктом 8.4 договора, ОАО "КТК" выступило с предложением расторгнуть договор.

Указывая, что в результате одностороннего отказа ответчика от исполнения договора, общество с ограниченной ответственностью "АНВ Горная Компания" понесло убытки в виде упущенной выгоды в сумме 121 500 000 рублей, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом размера упущенной выгоды, поскольку рассчитанная им цена будущих работ не основана на доказательствах, сделана при отсутствии сведений о планируемых заказчиком ежемесячных объемах работ, также при расчете себестоимости экскавации работы 1 единицы техники и экскавации горной массы учтена только себестоимость работ двух единиц техники применительно к выполнению 1 м3 объема вскрышных работ, а не полная себестоимость их выполнения.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

С учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Следовательно, при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода при обычных условиях гражданского оборота.

Ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не должны приниматься во внимание.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно сослался на приблизительный характер расчетов, представленных истцом, и пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств того, что при условии надлежащего выполнения ответчиком обязательств по договору размер его доходов составил бы 121 500 000 рублей.

Кроме того, из расчета упущенной выгоды не усматривается, что истцом учтены расходы (налоги, заработная плата, обязательные платежи и так далее), подлежащие исключению при определении чистой прибыли.

При таких обстоятельствах, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем, арбитражный суд в мотивировочной части сослался право заказчика в силу статьи 717 Гражданского кодекса РФ отказаться от исполнения договора, не признав право ответчика в соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ на одностороннее расторжение договора, посчитав несостоятельной ссылку ОАО "КТК" на невыполнение адрес ООО "АНВ Горная Компания" объемов запланированных работ в течение 2011 года.

Между тем, пунктом 8.4 договора подряда N 415 от 28 октября 2010 года предусмотрено, что в случае не выполнения подрядчиком установленных объемов работ в течение двух кварталов подряд, заказчик вправе расторгнуть настоящий договор.

Как видно из пункта 2.2 договора, на 2011 год заказчик установил следующие показатели объема работ : 2 квартал 2011 года - 1 000 м3

3 квартал 2011 года - 2 600 м3 (л.д.29, том 1)

Согласно актам маркшейдерского замера выполненных объемов работ ООО "АНВ Горная Компания" за 2 квартал 2011 года они составили 838 м3 (311+527) (том2, л.д.19,21), а за 3 квартал 2011 года выполненные объемы составили - 2 455 м3 (745+856+=854) (том 2, л.д.23,25,27)

Следовательно, доводы ОАО "КТК" о нарушении истцом требований пункта 8.4 договора подтверждаются имеющимися в деле доказательствами и вывод арбитражного суда, отклонившего данное обстоятельство, ошибочен.

Как видно из материалов дела, ОАО "КТК" направило истцу письмо от 06.06.2012 года N 3-989/515 с предложением подписать соглашение о расторжении договора N 415 от 28.10.2010 года со ссылкой на договоренность сторон с приложением проекта соглашения.

При этом в проекте о расторжении договора ОАО "КТК" сделана ссылка на статью 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ответе от 08.06.2012 года N ГК-И-0067-12 ООО "АНВ Горная Компания" выражен отказ от расторжения договора.

Письмом от 09.06.2012 года N 3-989/533 ОАО "КТК" повторно предложило расторгнуть договор, ссылаясь на п. 8.4 договора и невыполнение истцом установленных объемов работ в течение двух кварталов подряд.

В письме приведены сведения об объемах работ за 1 - 4 кварталы 2011 года.

Письмом от 28.06.2012 года N 3-989/592 ОАО "КТК" уведомило истца о том, что считает договор расторгнутым с 01.07.2012 года на основании п. 8.4 в связи с невыполнением подрядчиком объемов работ в течение двух кварталов подряд, а также предложило в срок до 01.07.2012 года вывезти карьерную и вспомогательную технику с места выполнения работ за пределы Разреза "Виноградовский".

В соответствии с частью 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Учитывая, что названный пункт 8.4 договора допускает односторонний отказ заказчика от его исполнения при наличии условий, которые фактически имели место, то вывод арбитражного суда об отсутствии оснований для одностороннего расторжения договора в силу части 3 статьи 450 Гражданского кодекса РФ, ошибочен и основан на неполном исследовании обстоятельств дела.

Ссылки суда первой инстанции на пункт 9.1 договора, предполагающий двустороннее подписание соглашений не обоснован, поскольку односторонний отказ от исполнения договора, применительно к статье 450 части 3 Гражданского кодекса РФ, не требует согласия другой стороны.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ОАО "КТК" признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и из мотивировочной части принятого судебного акта подлежит исключению ссылка на расторжение ответчиком договора подряда N 415 от 28.10.2010 года в одностороннем порядке на основании статьи 717 Гражданского кодекса РФ, поскольку основанием расторжения договора послужили нормы статьи 450 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, с учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу ООО "АНВ Горная Компания" - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 11 июня 2013 года по делу N А27-3174/2013 об отказе в иске обществу с ограниченной ответственностью "АНВ горная компания" оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АНВ горная компания" - без удовлетворения.

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества " Кузбасская Топливная Компания" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АНВ горная компания" в пользу открытого акционерного общества "Кузбасская Топливная Компания" государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.Ю. Кайгородова

Судьи

И.Н. Мухина В.М. Сухотина