Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 04АП-4036/13

г. Чита

9 октября 2013 г.

Дело N А19-8081/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 октября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Е. О. Никифорюк, Г. Г. Ячменёв,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Рекламно-издательская фирма "Гвоздь плюс" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 августа 2013 года по делу N А19-8081/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Рекламно-издательская фирма "Гвоздь плюс" (ОГРН 1033801750718, ИНН 3812064878) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ИНН 3811020966, ОГРН 1033801033155, адрес места нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным и отмене Постановления N 158 от 29.05.2013 г. о привлечении к административной ответственности.

(суд первой инстанции судья Назарьева Л. В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Рекламно-издательская фирма "Гвоздь плюс" (далее ООО РИФ "Гвоздь плюс", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее Антимонопольный орган, административный орган, УФАС) о признании незаконным и отмене Постановления N 158 от 29.05.2013 г. о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции от 5 августа 2013 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя по существу послужил вывод суда о наличии в действиях ООО РИФ "Гвоздь плюс" признаков состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, при отсутствии нарушений норм процессуального прав при привлечении заявителя к ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО РИФ "Гвоздь плюс" обжаловало его в апелляционном порядке в связи с нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает на отсутствие в его действиях состава вмененного правонарушения, поскольку объектом рекламирования является ресторан "Арбатский дворик", а не водка "Хаски".

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и заинтересованное лицо своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

На основании статей 33 и 36 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, выдает обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 28.12.2007 N 453 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 12 Правил дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

Пунктом 3.24 Административного регламента предусмотрено, что основанием для совершения административных действий по возбуждению дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при изучении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Из материалов дела следует, что на основании непосредственного обнаружения Антимонопольным органом фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства о рекламе, в период с 03.12.2012 г. по 28.12.2012 г. должностными лицами УФАС, в соответствии с приказом руководителя административного органа N 480 от 28.11.2012 г., проведена внеплановая выездная проверка деятельности ООО РИФ "Гвоздь плюс" по соблюдению требований законодательства о рекламе.

В ходе проверки установлено, что Обществом на странице 67 "Иркутского журнала для предпринимателей "КАПИТАЛИСТ" N 07(61) октябрь 2012 г. была распространена реклама ресторана "Арбатский дворик", с изображением человека, следующего содержания: "Ресторан Арбатский Дворик Вечерний комплимент с 12.00 до 16.00 при заказе бизнес-ланча подарок вечером к заказу согревающий коктейль Rich R ХАСКИ легенда севера ул. Урицкого, 16 200 633 500 633", при этом, слово "ХАСКИ" сопровождается графическим изображением собачьей лапы на фоне буквы "А", а также изображением отпечатка собачьей лапы.

По указанному факту Антимонопольным органом было возбуждено дело по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе и проведено расследование.

По результатам проведенного расследования решением комиссии Антимонопольного органа от 5 апреля 2013 года N 199 вышеуказанная реклама, распространенная ООО РИФ "Гвоздь плюс", признана ненадлежащей, нарушающей п. 6 ч. 1 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании результатов проверки Антимонопольным органом было возбуждено дело об административном правонарушении и 15 мая 2013 года, с учетом надлежащего извещения лица, привлекаемого к ответственности, составлен Протокол об административном правонарушении N 93 о нарушении ООО РИФ "Гвоздь плюс" требований п. 6 ч. 1 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе", выразившемся в рекламировании алкогольной продукции (водка "ХАСКИ"), которая в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления и не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации) и совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На основании Протокола об административном правонарушении руководитель Антимонопольного органа, с учетом надлежащего извещения заявителя о дате, времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, 29 мая 2013 г. вынес Постановление N 158 о привлечении ООО РИФ "Гвоздь плюс" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 101000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как установлено судом первой инстанции и по существу не оспаривается заявителем, ООО РИФ "Гвоздь плюс", как рекламораспространителем, на странице 67 "Иркутского журнала для предпринимателей "КАПИТАЛИСТ" N 07(61) октябрь 2012 г. была распространена реклама ресторана "Арбатский дворик", с изображением девушки, следующего содержания: "Ресторан Арбатский Дворик Вечерний комплимент с 12.00 до 16.00 при заказе бизнес-ланча подарок вечером к заказу согревающий коктейль Rich R ХАСКИ легенда севера ул. Урицкого, 16 200 633 500 633", при этом, слово "ХАСКИ" сопровождается графическим изображением собачьей лапы на фоне буквы "А", а также изображением отпечатка собачьей лапы.

В вышеуказанной рекламе (т. 2 л.д. 28-29) под словосочетанием "СОГРЕВАЮЩИЙ КОКТЕЙЛЬ" на одном уровне указано: Rich R ХАСКИ.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Таким образом, учитывая вышеизложенное, принимая во внимание способ изображения спорной текстовой информации и смысла рекламы следует, что Rich R и ХАСКИ, являются составными элементами данного "Согревающего коктейля", предлагаемого рестораном "Арбатский дворик".

При этом слово "ХАСКИ", имеющееся в рекламе, сопровождается графическим изображением собачьей лапы на фоне буквы "А", а также изображением отпечатка собачьей лапы с текстовой информацией "ЛЕГЕНДА СЕВЕРА".

Вместе с тем, из Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, размещенного на официальном сайте Роспатента в сети Интернет (http://wwwl.fips.ru) следует, что логотип, включающий слово "ХАСКИ" с изображением собачьей лапы на фоне буквы "А" является товарным знаком, зарегистрированным по 33 классу МКТУ - алкогольные напитки (за исключением пива); аперитивы; арак; бренди; вина; вино из виноградных выжимок; виски; водка; джин; дижестивы; коктейли; ликеры; напитки алкогольные; напитки алкогольные, содержащие фрукты; напитки спиртовые; напитки, полученные перегонкой; напиток медовый; настойка мятная; настойки горькие; ром; сакэ; сидры; спирт рисовый; экстракты спиртовые; экстракты фруктовые спиртовые; эссенции спиртовые. При этом товарный знак в виде бутылки с объемным знаком (отпечатком собачьей лапы) и этикеткой содержащей слово "ХАСКИ", выполненное белым цветом с изображением собачьей лапы на фоне буквы "А", также зарегистрирован по 33 классу МКТУ - алкогольные напитки (за исключением пива); аперитивы; арак; бренди; вина; вино из виноградных выжимок; виски; водка; джин; дижестивы; коктейли; ликеры; напитки алкогольные; напитки алкогольные, содержащие фрукты; напитки спиртовые; напитки, полученные перегонкой; напиток медовый; настойка мятная; настойки горькие; ром; сакэ; сидры; спирт рисовый; экстракты спиртовые; экстракты фруктовые спиртовые; эссенции спиртовые. Лицензиатом является ООО "Омсквинпром", 644043, г. Омск, ул. Красный Путь, 63 (RU).

Кроме того, на сайте ООО "Омсквинпрома" www.asg.ru во вкладке "Продукция", в подразделе "Хаски", имеется графическое изображение, выполненное белым цветом, включающее слово "ВОДКА", под которым размещено слово "ХАСКИ", словосочетание "ЛЕГЕНДА СЕВЕРА" и отпечаток собачьей лапы. При этом способ изображения (цвет, шрифт, расположение) слова "ХАСКИ" и словосочетания "ЛЕГЕНДА СЕВЕРА", отпечатка собачьей лапы идентичны способу их изображения в рассматриваемой рекламе ресторана "Арбатский дворик".

Из указанного следует, что спорная реклама ресторана "Арбатский дворик" содержит слово "ХАСКИ" с изображением собачьей лапы на фоне буквы "А", являющееся зарегистрированным товарным знаком, используемым на этикетке водки "Хаски" производителя ООО "Омсквинпром".

При указанных обстоятельствах, Антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно пришли к выводу, что распространенная реклама привлекает внимание потребителя именно к алкогольной продукции - водка "Хаски", производимой ООО "Омсквинпром", являющейся составным элементом алкогольного коктейля, реализуемого рестораном "Арбатский дворик".

В связи с чем, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы, что в рассматриваемом случае водка "Хаски" объектом рекламирования не является.

Частью 4 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" предусмотрены специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, которые распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с п. 9, 10 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" водка это спиртной напиток, спиртные напитки относятся к алкогольной продукции.

Согласно ч. 3, п. 6 ч. 1 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Реклама алкогольной продукции не должна использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).

В нарушение вышеуказанных норм права в распространенной ООО РИФ "Гвоздь плюс" на странице 67 "Иркутского журнала для предпринимателей "КАПИТАЛИСТ" N 07(61) октябрь 2012 г. рекламы алкогольной продукции - водки "Хаски", используется образ людей (женщины), выполненный с помощью мультипликации, при отсутствии предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкоголя.

Следовательно, распространенная Обществом спорная реклама является ненадлежащей, произведенной с нарушением требований п. 6 ч. 1 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность, в том числе, рекламораспространителя, за нарушение законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Поскольку ООО РИФ "Гвоздь плюс", как рекламораспространитель использовало в рекламе алкогольной продукции образ человека и не указало на предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкоголя, Антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно указали на наличие в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение вменяемого ООО РИФ "Гвоздь плюс" события административного правонарушения Антимонопольным органом в материалы дела представлены:

- служебная записка специалиста-эксперта (т. 1 л.д. 47);

- фотографиями рекламы алкогольной продукции - водки "Хаски", размещенных на странице 67 "Иркутского журнала для предпринимателей "КАПИТАЛИСТ" N 07(61) октябрь 2012 г. (т. 1 л.д. 20, 50, 56, т. 2 л.д. 28-29);

- выписка из "Иркутского журнала для предпринимателей "КАПИТАЛИСТ" N 07(61) октябрь 2012 г. (т. 1 л.д. 81-84);

- сведения о товарном знаке (т. 1 л.д. 55-58);

- договор на изготовление и размещение рекламы от 01.09.2012 г. (т. 1 л.д. 138);

- решение комиссии Антимонопольного органа от 05.04.2013 г. N 199 (т. 1 л.д. 146-151);

- протокол об административном правонарушении N 93 от 15.05.2013 г. (т. 1 л.д. 31-35).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которое выразилось в нарушении требований п. 6 ч. 1 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае материалами административного дела в полном объеме подтверждается, что ООО РИФ "Гвоздь плюс" не приняло всех зависящих от него мер к не нарушению им требований установленных п. 6 ч. 1 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 года N 38-ФЗ "О рекламе".

Надлежащих доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что имеющиеся в материалах дела доказательства являются достаточными для квалификации противоправного деяния ООО РИФ "Гвоздь плюс" по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава этого административного правонарушения.

Иные доводы заявителя, приведенные в апелляционной жалобе, построены на неправильном толковании норм действующего законодательства и по существу не опровергают правильных и обоснованных выводов суда первой инстанции.

Нарушений порядка привлечения ООО РИФ "Гвоздь плюс" к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении Общество было извещено заблаговременно.

Протокол об административном правонарушении составлен, а постановление по делу об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом административного органа.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, мера наказания - штраф назначен в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности решения суда первой инстанции, об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя и необходимости отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО РИФ "Гвоздь плюс".

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 августа 2013 года по делу N А19-8081/2013 суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Иркутской области от 5 августа 2013 года по делу N А19-8081/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Е. О. Никифорюк Г. Г. Ячменёв