Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 05АП-4068/13 (ключевые темы: неустойка - договор субподряда - дата регистрации - рабочая документация - дорожное хозяйство)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 05АП-4068/13

г. Владивосток

08 октября 2013 г.

Дело N А51-31873/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 02 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания", открытого акционерного общества "Дальмостострой",

апелляционные производства N 05АП-4068/2013, 05АП-4069/2013

на решение от 27.02.2013

судьи Гарбуз М.Н.

по делу N А51-31873/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816, дата регистрации 14.05.2005)

к открытому акционерному обществу "Дальмостострой" (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата регистрации 07.12.1992)

о взыскании 276 752 627 рублей 00 копеек

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Дальмостострой" (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата регистрации 07.12.1992)

к закрытому акционерному обществу "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816, дата регистрации 14.05.2005) о взыскании 100 000 рублей 00 копеек,

при участии:

от истца - Конов К.А. по доверенности N ГУ-121/ЮО от 14.01.2013, паспорт;

от ответчика - Ковалевская Н.В. по доверенности N 11/202 от 29.04.2013, паспорт; Иванив А.П. по доверенности N 11/358 от 20.08.2013, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к ОАО "Дальмостострой" о взыскании 276 752 627 руб. (с учетом уточнений) неустойки по договору субподряда N 653 от 15.08.2008.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 22.01.2013 года принято для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Дальмостострой" (далее - ОАО "Дальмостострой"), согласно которому последний просит взыскать с закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" (далее - ЗАО "ТМК") 100 000 рублей.

Решением суда от 27.02.2013 в результате зачета с ОАО "Дальмостострой" в пользу ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" взыскано 223 608 187 рублей 23 копейки неустойки, а также 161 594 рубля 27 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины. В части исковых требований ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" к ОАО "Дальмостострой" о взыскании 53 044 439 рублей 87 копеек неустойки отказано.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" и ОАО "Дальмостострой" обратились с апелляционными жалобами.

ОАО "Дальмостострой" в своей апелляционной жалобе не согласилось с выводами суда первой инстанции о взыскании с него неустойки в размере 223 608 187 рублей 23 копейки. В обоснование жалобы указало на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы используемой во время строительства документации. Письмом N 11/3304 от 23.10.12 ОАО "Дальмостострой" отказалось от договора субподряда N 653 от 15.08.08, что свидетельствует о его расторжении. Просрочка конечного срока выполнения работ допущена по вине ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания", что свидетельствует о необходимости ее снижения на основании ст. 404 ГК РФ. Полагает, что расчет неустойки последним произведен неверно.

Дополнительно к жалобе указало, что под. "в" п. 17.1 договора стороны не определили за какой период времени должна быть применена ставка рефинансирования ЦБ РФ, с учетом того, что за период действия договора она многократно менялась. Цена объемов недовыполненных работ сторонами не определялась, что исключает возможность начисления неустойки по указанному подпункту договора. Не может быть начислена и пеня по под. "а", "г" п. 17.1 договора за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013, поскольку исполнение договора прекращено сторонами в марте 2012 г. Работы, за нарушение сроков выполнения которых ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" начислена пеня, выполнялись им самим с привлечением сторонних организаций, а не ответчиком. Судом необоснованно отказано в истребовании доказательств в подтверждение факта выполнения работ истцу третьими лицами, а не ответчиком. Полагает, что ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" злоупотребляет своими правами.

ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" в своей апелляционной жалобе указало на необоснованное уменьшение судом размера взысканной неустойки на основании решения суда по делу N А51-14833/2012, поскольку решение по указанному делу не вступило в законную силу. Указало на возможность снижения взысканной неустойки лишь до суммы 229 044 050, 79 руб. Также не согласилось с удовлетворением встречного иска, поскольку претензию ОАО "Дальмостострой" от 30.10.12 не получало. Указало, что правомерность начисления неустойки подтверждена решением по делу N А51-14833/2012.

На жалобу ОАО "Дальмостострой" ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" возразило, указало, что вся необходимая для выполнения работ документация у ответчика имелась, земельные участки переданы своевременно. Отсутствие разрешений на строительство отдельных объектов в рамках договора не препятствовало ответчику в выполнению таких работ. О невозможности выполнения работ ответчик истца не уведомлял. Договор субподряда является действующим. Установленная подп. "г" п. 17.1 ставка рефинансирования применяется при расчете неустойки на день уплаты денежных средств, возражений в этой части ответчик не заявлял. Стоимость выполненных работ уточнялась в локально- сметных расчетах, возможность указания в договоре приблизительной цены соответствует ст. 709 ГК РФ. П. 7.4. договора субподряда установлено, что работы считаются принятыми с момента подписания справки КС-3, которая подписана 14.02.2013. Полагает, что правом злоупотребляет сам ответчик, поскольку он самоустранился от выполнения работ по договору.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2013 по инициативе суда производство по настоящему делу приостановлено до рассмотрения Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа кассационной жалобы ОАО "Дальмостострой" по делу N А51-14833/2012.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2013 производство по делу возобновлено.

На основании распоряжения председателя первого судебного состава от 23.07.2013 дело передано на рассмотрение судье-докладчику И.С. Чижикову.

Судом в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказано в приобщении к материалам дела представленных ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" дополнительных письменных доказательств: приказа N 56/06 от 04.04.2013, объяснительной записки от 08.04.2013, отчета по результатам служебной проверки от 08.04.2013, выписки из инструкции СМК/МИ - 2/11, распечатки с официального сайта "Почта России", журнала по потокам документов за период с 01.11.2012 по 30.11.2012, поскольку суд не признал причины непредставления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

В судебном заседании 26.08.2013 арбитражный суд объявлял перерыв до 16 часов 10 минут 02.09.2013. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 АПК РФ" путем размещения на официальном сайте Арбитражного суда Приморского края (//www.primarbitr.ru) информации о времени и месте продолжения судебного разбирательства.

Определением суда от 28.08.13 на основании заявления судьи Чижикова И.С. продлен срок рассмотрения апелляционных жалоб сторон по настоящему делу до шести месяцев.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 30.06.2008 в целях реализации подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе" между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (исполнитель) заключен государственный контракт N 148/08, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить собственными и привлеченными силами работы по объекту: "Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток с островом Русский" (далее - объект) в соответствии с условиями государственного контракта и проектной документацией (т.1 л.д. 39-96).

Во исполнение условий государственного контракта, 15.08.2008 между закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (генподрядчик) и Дальневосточным мостостроительным открытым акционерным обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда N 653, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток с островом Русский" (далее - объект) (т. 1 л.д. 97-148).

В силу п. 2.1 договора, общая стоимость работ в соответствии с протоколом согласования (ведомость) договорной цены (приложение N 2) составляет 7 218 844 990 рублей. Стоимость работ ориентировочная и подлежит корректировке по выходу утвержденной рабочей документации в случаях внесения изменений в объем работ, предусмотренных договором.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 6.1 договора и составляют: начало работ - август 2008 года, окончание работ - сентябрь 2011 года. Сроки выполнения этапов работ определяются календарным графиком производства работ, подписываемым сторонами в порядке, установленном п. 3.2 договора.

В соответствии с данным пунктом договора, субподрядчик разрабатывает календарный график производства работ и передает его на утверждение генподрядчику в течение 10 календарных дней после получения от генподрядчика рабочей документации, утвержденной к производству этих работ и директивного календарного графика строительства всего мостового перехода.

По условиям п. 1.2 договора, стороны ежегодно определяют объем, стоимость и сроки производства работ, выполняемых субподрядчиком в текущем году, на основании рабочей документации, утвержденной к производству работ, о чем стороны подписывают дополнительное соглашение к настоящему договору.

Объем и стоимость работ на 2009 год установлены сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 01.01.2009 к договору субподряда, которым стороны согласовали график производства работ на 2009 год.

В соответствии с данным графиком (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2) работы по строительству опор 10-13 должны быть выполнены до декабря 2009 года.

Дополнительным соглашением N 3 от 17.06.2009 к договору стороны согласовали объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году дополнительно к объему, указанному в дополнительном соглашении N 2, в соответствии с которым генподрядчик поручает субподрядчику выполнить в 2009 году объем работ, указанный в ведомости договорной цены (приложение N 1), в том числе работы по монтажу металлоконструкций временных опор N 14-24 - до 01 октября 2009 года.

Дополнительным соглашением N 5 от 11.09.2009 к договору стороны согласовали объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году дополнительно к объему, указанному в дополнительных соглашениях N N 2, 3. В соответствии с данным соглашением N 5 генподрядчик поручает субподрядчику выполнить в 2009 году объем работ, указанный в ведомости договорной цены (приложение N1), в том числе работы по устройству ростверков под башенные краны у опоры N9 - до октября 2009 года.

Объем и стоимость работ на 2010 год согласованы сторонами в дополнительном соглашении N 8 от 11.01.2010, которым утвержден график производства работ на 2010 год (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 8 от 11.01.2010).

В соответствии с данным графиком (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 8) работы по строительству опор должны быть выполнены в следующие сроки: бетонирование нижней распорки опоры N 9 - октябрь 2010 года; бетонирование тела опоры N 9 (средняя часть) - ноябрь 2010 года.

Согласно дополнительному соглашению N 12 от 31.12.2010 стороны согласовали объем стоимость работ на 2011 год и утвердили график производства работ на 2011 год (приложение N 1).

По данному графику (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 12) работы по строительству опор должны быть выполнены в следующие сроки: сооружение тела опоры N 9 - декабрь 2011 года; сооружение диафрагмы, распорки тела опоры N 9 - январь 2011 года; монтаж металлоконструкций узлов крепления вант - ноябрь 2011 года; формирование вант, установка подъемных платформ - декабрь 2011 года;

устройство выкаточного пирса у опоры N 9 - январь 2011 года; разборка временных опор и подмостей - декабрь 2011 года; бетонирование анкерных пролетов на сплошных подмостях (с учетом сборных диафрагм) - август 2011 года; сопряжение опоры N 16 - май 2011 года; монолитная ж/б плита, окраска ПС - сентябрь 2011 года; опоры въезда с ул. Калинина - апрель 2011 года; монолитное пролетное строение - сентябрь 2011 года; устройство сопряжения без а/б - июль 2011 года; опоры съезда на ул. Калинина - июнь 2011 года; монолитное пролетное строение - октябрь 2011 года; устройство сопряжения без а/б - сентябрь 2011 года;

Подпунктами "а", "г" пункта 17.1 договора субподряда сторонами установлена ответственность за задержку по вине субподрядчика сроков окончания или начала строительства в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки исполнения обязательств, а также за нарушение сроков исполнения субподрядчиком обязательств по договору (срыв установленного графика производства работ) по вине субподрядчика в размере 1/300 действующей на день ее уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Согласно подпункту "в" пункта 17.1 договора субподряда субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку на условиях одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от недовыполненного объема за каждый день просрочки, в случае невыполнения объемов работ (этапов) согласно календарному графику по вине субподрядчика.

Полагая, что ответчиком нарушены сроки исполнения отдельных этапов работ и конечного срока сдачи объекта, ЗАО "ТМК" на основании пп. "в", п. 17.1 договора начислил неустойку в общей сумме 276 752 627 рублей, в том числе за несвоевременно выполненные работы в 2009 году: работы по устройству буронабивных свай опор 10-13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 в сумме 1 381 167 рублей; по гидроизоляции обмазочной опор 10-13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 в сумме 82 294 рублей; по бетонированию тела опор 10-13 за период с января 2010 по апрель 2010 года в сумме 16 430 320 рублей; технологической площадке опоры N 13 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 132 878 рублей; по устройству буронабивных свай временных опор за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 6 266 823 рублей; по устройству ростверков под башенные краны у опоры N 9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 170 152 рублей; по устройству ростверков временных опор за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 2 034 222 рублей; по монтажу металлоконструкций временных опор N 14-24 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в размере 12 335 599 рублей.

В 2010 году по видам работ: по бетонированию тела опоры N 9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 10 457 390 рублей.

В 2011 году по видам работ: по сооружению тела опоры N 9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 8 563 231 рубля; по монтажу металлоконструкций узлов крепления вант за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 11 349 180 рублей; по формированию вант, установке подъемных платформ за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 450 953 рублей; по устройству выкаточного пирса у опоры N 9 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 296 547 рублей; по разборке временных опор и подмостей за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 632 861 рубля; по бетонированию анкерных пролетов на сплошных подмостях (с учетом сборных диафрагм) за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 90 209 108 рублей; по сопряжению опоры N 16 за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 940 223 рубля; по монолитной ж/б плите, окраске ПС за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 149 282 рублей; по опоре въезда с ул. Калинина за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 1 427 972 рублей; по монолитному пролетному строению за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 4 229 667 рублей; по устройству сопряжения без а/б за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 164 871 рубля; по опоре съезда на ул. Калинина за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 2 012 114 рублей; по монолитному пролетному строению за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 3 393 906 рублей; по устройству сопряжения без а/б за период с декабря 2012 по 14 февраля 2013 года в сумме 123 394 рубля.

Кроме того, ЗАО "ТМК" заявлено о довзыскании неустойки, взысканной по решению арбитражного суда от 16.10.2012 по делу N А51-14833/2012 за нарушение некоторых видов работ и срока окончания строительства по подпункту "а" и "г" пункта 17.1 договора от 15.08.2008 в общей сумме 97 518 473 рублей (т. 11 л.д. 2-14).

В силу ст. ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Таким образом, несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Из изложенных норм следует, что поскольку соглашение о неустойке является относительно самостоятельным по отношению к договору, к такому соглашению предъявляются особые требования. При этом размер, порядок исчисления договорной неустойки определяются исключительно по усмотрению сторон.

В силу ст. 432 ГК РФ соглашение о договорной неустойке можно считать достигнутым, если в данном соглашении четко определены размер неустойки и механизм ее начисления.

Из буквального толкования содержания подпункта "в" пункта 17.1 договора субподряда следует, что субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку на условиях одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ от недовыполненного объема за каждый день просрочки, в случае невыполнения объемов работ (этапов) согласно календарному графику по вине субподрядчика.

Между тем процентная ставка рефинансирования (учетная ставка) - это ставка процента, под который федеральная резервная система, Центральный банк Российской Федерации предоставляет кредиты коммерческим банкам для пополнения их денежных резервов и кредитования клиентов. При этом процентная ставка рефинансирования Банка России устанавливается указаниями Центрального банка Российской Федерации на определенные периоды времени.

В подпункте "в" пункта 17.1 момент времени, на который при расчете пени будет применяться ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, не указан, что не позволяет определить ставку рефинансирования, подлежащую применению при расчете договорной неустойки при просрочке платежей в конкретном случае.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несогласованности сторонами условий о неустойке, начисляемой на стоимость недовыполненного объема работ, поскольку стороны не определили порядок начисления пени, а именно: в договоре не указан конкретный момент, на который будет определяться размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поскольку условие о неустойке по подпункту "в" пункта 17.1 договора субподряда сторонами не согласовано, у ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" не существовало права требования неустойки с ОАО "Дальмостострой", начисленной на стоимость недовыполненного объема работ, что исключает возможность удовлетворению иска в указанной части.

Доводы ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" о том, что буквальное значение условий договора в случае неясности устанавливается путем сопоставления с иными условиями отклоняются, поскольку неустойка должна начисляться по определенному порядку, установленному в договоре, без возможности определения порядка ее начисления тем или иным способом по факту исполнения договора.

При этом ссылки истца на материалы дела N А51-14833/12 судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в указанном деле истцом начислялась неустойка по иным пунктам договора субподряда.

Относительно требований истца о взыскании неустойки, начисленной по подпунктам "а", "г" пункта 17.1 договора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Из представленного истцом в материалы дела расчета неустойки по подп "а" и "г" п. 17.1 договора, следует, что она рассчитана с 05.10.2012.

Между тем, согласно информации, содержащейся в ответе Департамента дорожного хозяйства Приморского края, являющегося заказчиком работ по строительству мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостое на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск-Владивосток с островом Русский, мостовой переход через бухту Золотой Рог, строительство которого было предметом спорного Договора, введен в эксплуатацию с августа 2012 г.

Со ссылкой на Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU25304000-18-MPP-AT3C от 10.08.2012 и Акт приемки законченного строительством объекта N б/н от 07.08.2012 Департамент дорожного хозяйства ПК подтвердил, что работы, на которые истец в рамках настоящего дела, начислил неустойку, сданы ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" в полном объеме в срок до августа 2012 года.

Как следует из пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным этим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По смыслу Главы 26 ГК РФ обязательство прекращается любой последующей физической невозможностью исполнения обязательства в натуре в силу обстоятельств фактического характера независимо от того, по чьей вине наступили соответствующие обстоятельства.

Объект строительства введен в эксплуатацию, находится во владении третьего лица, не являющегося участником отношений сторон рассматриваемого договора субподряда. Доступ субподрядчика к месту исполнения обязательства исключен, предоставление Истцом объекта для проведения строительных работ, исполнение обязательства по выполнению невыполненных работ невозможны.

Из чего следует, что обязательство по выполнению работ прекращено невозможностью исполнения.

Следовательно, начиная с августа 2012 г. обязательства Сторон по строительству мостового перехода прекратились в связи фактической невозможностью исполнения обязательства, то есть начисление неустойки по договору могло производиться до приемки законченного строительством объекта - 10.08.2012, а не по 14.02.2013 г., как требует истец. При этом юридического значения не имеет, чьими силами данные работы были доделаны.

При изложенных обстоятельствах оснований для взыскании неустойки, начисленной по подп "а" и "г" п. 17.1 договора субподряда, не имеется.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального искав полном объеме.

Довод истца о том, что решение суда по делу N А51-14833/2012 имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, судом отклоняется, поскольку в рамках ст. 69 АПК РФ преюдициальным характером обладают не правовые выводы суда, а установленные фактические обстоятельства дела. Положения ст. 69 АПК РФ не исключают различной правовой оценки фактических обстоятельств дела, которая зависит от характера конкретного спора.

Рассматривая встречные исковые требования, суд первой инстанции установил следующее:

В соответствии с пунктом 4.14. договора субподряда генподрядчик принял на себя обязательство обеспечивать своевременную приемку выполненных субподрядчиком работ и их оплату в порядке, предусмотренном статьями 2 и 7 договора.

В соответствии с пунктом 7.7. договора субподряда генподрядчик производит текущий платеж в течение 25 дней с момента подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Обязанность своевременной оплаты выполненных работ установлена ст. 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 3 пункта 17.11. договора генподрядчик уплачивает субподрядчику за задержку оплаты принятых генподрядчиком работ неустойку в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости этих работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 17.10. договора субподряда сторона, получившая претензию об уплате штрафа, пени, неустойки, обязана рассмотреть ее и перечислить соответствующие суммы на счет другой стороны в течение 10 дней с момента получения претензии.

30.10.2012 г. во исполнение условий договора субподряда ОАО "Дальмостострой" направило в адрес ЗАО "ТМК" письмо исходящий N 11/3378 о необходимости оплаты неустойки в размере общей суммы 1 284 057 рублей.

Установив факт просрочки оплаты ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" выполненных ОАО "Дальмостострой" работы и ее период, проверив расчет, суд первой инстанции правомерно удовлетворил встречный иск в уточненном размере.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что сам факт просрочки оплаты выполненных ответчиком работ ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" не оспаривается.

Ссылки ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" на неполучение указанного требования ОАО "Дальмостострой" о необходимости оплаты неустойки, судом расцениваются как попытка уйти от ответственности и отклоняются, поскольку факт отправки подтверждается почтовой квитанцией от 30.10.2012. Утрата почтовой корреспонденции истцом не может служить основанием для освобождения последнего от обязанности нести ответственность за ненадлежащее исполнение обязательства по оплате выполненных ответчиком работ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рассматривая первоначальный иск, суд первой инстанции нарушил нормы материального права, что повлекло неправомерное его удовлетворение, в связи с чем обжалуемое решение подлежит изменению.

Учитывая отсутствие оснований для удовлетворения первоначального иска, госпошлина по нему относится на истца. Расходы ОАО "Дальмостострой" по оплате госпошлины по удовлетворенным встречному иску и по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РА подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.02.2013 по делу N А51-31873/2012 изменить.

В удовлетворении иска закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" к открытому акционерному обществу "Дальмостострой" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН 2511024037, ОГРН 1052502167816) в пользу открытого акционерного общества "Дальмостострой" (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216) 100 000 (сто тысяч) рублей основного долга, 6 000 (шесть тысяч) рублей расходов на оплату госпошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин С.В. Шевченко