Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 15АП-13659/13

город Ростов-на-Дону

08 октября 2013 г.

дело N А32-8947/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляном

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 25.03.2013 г. N 15 Захарченко О.И.;

от заинтересованного лица - представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление 344002 65 50666 3 вручено 27.08.13г.);

от третьих лиц - представители не явились, уведомлены надлежащим образом (ООО "Трансазия Лоджистик" уведомление 344002 65 50668 7 вручено 06.09.13г., ОАО "Сочинский мясокомбинат" уведомление 344002 65 50667 0 вручено 30.08.13г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.06.2013 по делу N А32-8947/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью торгово-коммерческая производственная фирма "Титан"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Сочинский мясокомбинат"; общества с ограниченной ответственностью "Трансазия Лоджистик"

об оспаривании ненормативного правового акта

принятое в составе судьи Орловой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ТКПФ "Титан" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 30.12.11г. по делу N 3423/2011 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 30.12.11г. N 78-342/2011.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество " Сочинский мясокомбинат", общество с ограниченной ответственностью " Трансазия Лоджистик ".

Решением от 18.06.13г. суд удовлетворил заявление общества. Судебный акт мотивирован тем, что у управления не имелось оснований для признания общества нарушившим п.1 ч.1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - закон N 381-ФЗ).

Не согласившись с решением суда, управление обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных им требований. Жалоба управления мотивирована тем, что комиссией доказан факт нарушения обществом п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения и на приведённые в этом решении выводы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Управление и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения уведомлены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель общества возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на приведенные в нём доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, управлением проведен анализ, исполнения торговыми сетями, действующими на территории Краснодарского края, требований определенных ч.1 ст. 9 закона N 381-ФЗ.

В результате данной проверки управлением установлено отсутствие у общества официального сетевого ресурса в информационно-коммуникациониой сети "Интернет" (наглядного, общедоступного средства доведения информации) создает возможность использования сведений об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, что квалифицировано управлением в качестве средства дискриминации по отношению к поставщикам, что является нарушением п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Так же в ходе проведенной проверки антимонопольным органом было установлено, что заключенными между обществом (покупатель) и ОАО "Сочинский мясокомбинат" (поставщик) договором поставки от 01.08.2010 N См-474 (договор поставки N 1) колбасных изделий в соответствии с перечнем продовольственных товаров отраженных в приложении N 1, а также дополнительным соглашением о предоставлении скидки от 01.08.2010 установлены дискриминационные условия, путем создания необоснованных преимуществ в отношении ОАО "Сочинский мясокомбинат" при осуществлении поставок продовольственных товаров в торговые объекты торговой сети "Титан", способствуя увеличению товарооборота ОАО "Сочинский мясокомбинат" в результате чего, поставщики продовольственных товаров, поставлены в неравное положение по сравнению с ОАО "Сочйнскйймясокомбинат", что также является нарушением п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

В ходе проведенного анализа представленных документов управлением так же установлено, что между обществом (покупатель) и ООО "Трансазия Лоджистик" (поставщик) заключен договор поставки бакалеи от 01.08.2010 N См-515 (договор поставки N 2).

К данному договору, также представлен протокол разногласий, в соответствии с которым пункт 3.17 договора поставки N 2 изложен в следующей редакции - в случае если принятый покупателем товар не будет реализован по независящим от покупателя причинам, покупатель вправе вернуть нереализованный товар поставщику при соблюдении следующих условий: товар не утратил своих качеств, упаковка не повреждена, остаточный срок годности возвращаемого товара не менее 20 % от установленного производителем.

При этом первоначальная редакция пункта 3.17 договора поставки N 2, выглядела следующим образом - в случае если заказанный покупателем товар не будет реализован по не зависящим от покупателя причинам, покупатель вправе вернуть нереализованный товар поставщику по согласию сторон.

Тем самым, по мнению управления, общество в соответствии пунктом 3.17 договора поставки N 2, установило право данного общества на возврат нереализованного товара надлежащего качества поставщику после перехода прав собственности на продукты к покупателю и установление обязанности поставщика о возврате покупателю ранее полученных денежных средств в полном размере за нереализованный товар надлежащего качества. При этом данный возврат, в соответствии с редакцией предложенной ООО ТКПФ "Титан" осуществляется в одностороннем порядке без согласования с поставщиком - ООО "Трансазия Лоджистик", что также является нарушением пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение от 30.12.2011 по делу N 342/2011, которым общество признано нарушившим п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Также антимонопольным органом обществу выдано предписание от 30.12.2011 N 78-342/2011 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о прекращении включение в договоры поставки продовольственных товаров дискриминационных условий для поставщиков одной группы продовольственных товаров, касающихся установления непредусмотренных действующим законодательством скидок, а также условий о возврате поставщику продовольственных товаров после момента перехода права собственности на данные товары, о размещении в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора (в том числе форму типового договора предлагаемого обществом для заключения), о разработке и внедрении регламента рассмотрения обращений контрагентов по вопросам внесения изменений в условия типовых договоров, содержащий описание последовательности действий работников по рассмотрению указанных обращений в установленные предельные сроки. Данный регламент должен быть опубликован в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет".

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества правомерно удовлетворено судом.

При этом суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу ч. 1 ст. 13 закона 381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается: создавать дискриминационные условия, в том числе, создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п.п. "и" п.2 ч.1 ст. 13 закона 381-ФЗ, хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается навязывать контрагенту условия, о возврате хозяйствующему субъекту, осуществившему поставки продовольственных товаров, таких товаров, не проданных по истечении определенного срока, за исключением случаев, если возврат таких товаров допускается или предусмотрен законодательством Российской Федерации.

Понятие дискриминационных условий дано в п. 8 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 26,07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ), согласно которому это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В качестве нарушающих требования п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ в части заключённых обществом договоров, управлением названы заключённое между обществом в покупателя и ОАО "Сочинский мясокомбинат" в качестве поставщика дополнительное соглашение от 01.08.10г. к договору поставки от 01.08.2010 N См-474 в части п.1, согласно которому обществу предоставлена 2% скида на товар, квалифицированная управлением в качестве вознаграждения.

Вместе с тем, данная скидка не является вознаграждением общества, она не выплачивается ему. Кроме того, в совокупности с пунктом 2, пункт 1 данного дополнительного соглашения не может быть квалифицировано в качестве выгодного для общества, поскольку в нём закреплено право ОАО "Сочинский мясокомбинат" в специально не оговоренных в договоре и дополнительном соглашении случаях отказываться от предоставленной скидки в полном объёме, либо уменьшать её.

С учётом этого у управления не имелось достаточных оснований для вывода о том, что указанными дополнительным соглашением о предоставлении скидки от 01.08.2010 установлены дискриминационные условия, путем создания необоснованных преимуществ в отношении ОАО "Сочинский мясокомбинат" при осуществлении поставок продовольственных товаров в торговые объекты торговой сети "Титан", способствуя увеличению товарооборота ОАО "Сочинский мясокомбинат" в результате чего, поставщики продовольственных товаров, поставлены в неравное положение по сравнению с ОАО "Сочйнскйймясокомбинат", что также является нарушением п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Так же управление квалифицировало в качестве нарушающего п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ пункт 3.13 договора поставки бакалеи от 01.08.2010 N См-515 между обществом и ООО "Трансазия Лоджистик" в предложенной обществом редакции, согласно которой в случае если принятый покупателем товар не будет реализован по независящим от покупателя причинам, покупатель вправе вернуть нереализованный товар поставщику при соблюдении следующих условий: товар не утратил своих качеств, упаковка не повреждена, остаточный срок годности возвращаемого товара не менее 20 % от установленного производителем.

При этом первоначальная редакция пункта 3.17 договора поставки N 2, выглядела следующим образом - в случае если заказанный покупателем товар не будет реализован по не зависящим от покупателя причинам, покупатель вправе вернуть нереализованный товар поставщику по согласию сторон.

Оценив приведённые выше условия пункта 3.17 договора поставки в действующей редакции суд апелляционной инстанции не нашёл в нём дискриминации и создания лучших условий для ООО "Трансазия Лоджистик" или иных организаций. В данном пункте детализированы условия и порядок возврата не проданного товара.

Признавая отсутствие нарушения требований п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ в отношении указанных договоров, суд первой инстанции так же правомерно сослался на следующее.

Для квалификации действий Общества по включению в договоры поставки условий о сроках оплаты, о размере и условиях предоставления премий, об условиях, при которых покупатель вправе отказаться от принятия всей партии товара, об ответственности сторон отдельных поставщиков в качестве дискриминационных, управление должно доказать, что данные поставщики заведомо специально поставлены Обществом в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, такими же поставщиками.

Поскольку вышеуказанные условия договора не названы прямо в п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ в качестве дискриминационных, следовательно, их дискриминационный характер, ущемляющий права хозяйствующих субъектов -поставщиков, должно было доказывать Управление.

По смыслу выше приведенной нормы дискриминация определяется как условия, а не как одинаковые пункты договора сами по себе; признаки дискриминации следует искать на основе сопоставления положения хозяйствующих субъектов на рынке.

Оспариваемые акты управления не содержат исследования и оценки эквивалентности/сопоставимости предметов и условий договоров поставок колбасных изделий и бакалеи в их совокупности (комплексе). Из решения не усматривается, каким образом и на основании каких экономических составляющих проводилось сравнение коммерческих и иных условий договоров, позволяющее сделать вывод о наличии признаков дискриминации для поставщиков, учитывая, что во внимание были приняты только категория товаров и различия в размерах вознаграждений, а также возможность возврата товара.

Закон N 381-ФЗ запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечить одинаковые условия договоров поставки.

Управление необоснованно отождествляет понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров и не учитывает, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков, изначально по своим экономическим характеристикам и характеристикам продукции являющихся неравными.

Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым. Для того, чтобы установить факт дискриминации требуется не только сравнить все условия договоров между поставщиками, но также и провести анализ рынка, который бы позволил сопоставить общую выгодность условий сравниваемых договоров.

Дифференциация не является достаточным условием, в том числе еще и потому, что дискриминация предполагает нарушение соразмерности между внесенным разными сторонами и полученным ими взамен, то есть обязательным компонентом оценки условий дискриминационных является эквивалентность характеристик сделок между дискриминирующим и дискриминируемым хозяйствующими субъектами. Без соблюдения эквивалентности нельзя считать различие характеристик договоров созданием дискриминационных условий.

Таким образом, для установления фактов дискриминации недостаточно установить дифференциацию условий договоров.

Как следует из материалов дела в дополнительном соглашении, заключенном между ООО ТКПФ "Титан" и ОАО "Сочинский мясокомбинат" указано, что: "Поставщик установил для Покупателя цены на товар, поставляемый по настоящему договору, по действующим отпускным ценам Поставщика для данного региона, уменьшенным на 2%. То есть в данном случае предоставление скидки - это инициатива Поставщика, а не ООО ТКПФ "Титан".

Относительно рассмотрения во взаимосвязи пунктов 1 и 2 указанного дополнительного соглашения об установлении и изменении установленной скидки, у ООО ТКПФ "Титан" нет и не может быть разработано внутренних документов по данному вопросу, т.к. п. 2 соглашения предусматривает право Поставщика, а не Покупателя изменить размер скидки, а также право Поставщика отказаться от предоставления скидки.

Таким образом, заинтересованным лицом не доказан факт того, что предоставление скидки по дополнительному соглашению является дискриминационным условием договора.

Также антимонопольным органом не доказан факт навязывания ООО ТКПФ "Титан" ООО "Трансазия Лоджистик", либо иным поставщикам условий о возврате товара как обязательных при заключении договора.

Кроме того, из материалов дела следует, что договоры общества с поставщиками заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения, а поэтому управление не доказало, что общество изначально направляло поставщикам договоры поставки, условия которых являлись неравными.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что антимонопольный орган неправомерно отождествляет необходимость обеспечения равных условий доступа в торговую сеть, которая достигается утверждением и размещением соответствующей информации, и якобы установленное Законом N 381-ФЗ требование о тождественных условиях договора для поставщиков одной и той же товарной группы.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа возлагают на общество незаконную обязанность о внесении изменений в условия договора в одностороннем порядке, что противоречит положениям Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, установление покупателем единых условий договоров для всех поставщиков может повлечь за собой отказ кого-либо из поставщиков от хозяйственных отношений с покупателем, в связи с несогласием с новыми условиями.

Согласно правовой позиции контролирующего органа отсутствие у общества официального сетевого ресурса в информационно-коммуникационной сети "Интернет" (наглядного, общедоступного средства доведения информации) создает возможность использования сведений об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, в качестве средства дискриминации по отношению к поставщикам, что содержит признаки нарушения п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Вместе с тем, ч.1 ст. 9 закона N 381-ФЗ установлено, что хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" или путем предоставления запрашиваемой информации безвозмездно в четырнадцатидневный срок со дня получения соответствующего запроса.

То есть, законом N 381-ФЗ предусмотрена альтернатива в части обеспечения информирования организатором торговой сети потенциальных поставщиков о возможности и условиях заключения договоров поставки - через ИТК Интернет и посредством ответа на запросы.

С учётом этого, только отсутствие у организатора торговой сети официального сетевого ресурса в ИТК "Интернет" (наглядного, общедоступного средства доведения информации) не является основанием для вывода о том, что тем самым им нарушены требования п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Доказательств того, что общество не ответило на чей-либо запрос о предоставлении информации, поступивший в порядке ч.1 ст. 9 закона N 381-ФЗ, либо допустило процедурные нарушения при ответе, управлением при рассмотрении дела не обнаружено.

В связи с этим у комиссии управления не имелось оснований для вывода об том, что отсутствие у общества официального сетевого ресурса в ИТК "Интернет" (наглядного, общедоступного средства доведения информации) является нарушением требования п.1 ч.1 ст. 13 закона N 381-ФЗ.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции признаёт решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления общества законным и обоснованным, в связи с чем оно не подлежит отмене. Апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.06.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян