Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2013 г. N 19АП-2360/13

г. Воронеж

10 октября 2013 г.

Дело N А64-6775/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Афониной Н.П.,
судей	Яковлева А.С.,
	Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ливенцевой Н.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой": Лунгу Н.И., представитель по доверенности б/н от 01.06.2013, паспорт РФ;

от общества с ограниченной ответственностью "Гефест": Филлипова О.А., представитель по доверенности N 301 от 12.08.2013, паспорт РФ;

от ООО "Газстальмонтаж": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Казенного предприятия Тамбовской области "Дирекция капитального строительства": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой" (ИНН 6450925092, ОГРН 1076450004399) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.03.2013 по делу N А64-6775/2012 (судья Макарова Н.Ю.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Гефест" (ИНН 6829038800, ОГРН 1076829010620) о взыскании 1398431 руб., с участием третьих лиц - ООО "Газстальмонтаж", Казенного предприятия Тамбовской области "Дирекция капитального строительства",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сарстрой" (далее - ООО "Сарстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Гефест" (далее - ООО "Гефест", ответчик) о взыскании задолженности по субподрядному договору N 3 от 16.02.2011 в размере 1 398 431 руб.

Определением арбитражного суда от 18.12.2012 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ООО "Газстальмонтаж" и Казенное предприятие Тамбовской области "Дирекция капитального строительства" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 21.03.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сарстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения, просит принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование поданной апелляционной жалобы заявитель ссылается на ошибочный вывод суда об отсутствии доказательств выполнения истцом спорных работ по договору субподряда.

ООО "Гефест" и Казенным предприятием Тамбовской области "Дирекция капитального строительства" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых указанные лица просили оставить судебный акт без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Сарстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы на предмет установления маркировки и размера трубы в газопроводе высокого давления, производство которой просит поручить ООО "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" (г. Саратов, ул. Кутякова, 10).

Представитель ООО "Гефест" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Казенное предприятие Тамбовской области "Дирекция капитального строительства" в письменном отзыве на жалобу возражало против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судебная коллегия, изучив представленное ходатайство, материалы дела, с учетом мнения сторон, не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства в силу следующего.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений п. 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истец не заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу. Уважительных причин, препятствовавших подаче ходатайства о назначении экспертизы в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

Кроме того, апелляционная коллегия, принимая во внимание предмет и основания заявленных требований, исходя из предмета спора и возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам, полагает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу ввиду отсутствия необходимости в ее проведении.

Представитель ООО "Гефест" возражал против удовлетворения жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 30.09.2013 по 07.10.2013.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

14.02.2011 между Управлением инвестиций Тамбовской области (госзаказчик), Казенным предприятием Тамбовской области "Дирекция капитального строительства" (заказчик-застройщик) и ООО "Гефест" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 378/2.АУК.10 на выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство газопровода высокого давления 0,6 МПа от места врезки в газопровод высокого давления Бондари-Шача в районе с. Максимовка до свиноводческого комплекса, расположенного в районе с. Куровщина (Бондарский район).

16.02.2011 заключен договор N 3 между ООО "Гефест" (генподрядчик) и ООО "Сарстрой" (субподрядчик) на выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство газопровода высокого давления 0,6 МПа от места врезки в газопровод высокого давления Бондари-Шача в районе с. Максимовка до свиноводческого комплекса, расположенного в районе с. Куровщина (Бондарский район).

Согласно п. 2.1. цена договора определяется локальным сметным расчетом и составляет 4 878 530, 00 рублей (в т.ч. НДС 18%), которая включает общую стоимость всех работ и строительных материалов, оплачиваемую генподрядчиком субподрядчику за полное выполнение субподрядчиком своих обязательств по выполнению работ, в том числе в стоимость включаются налоговые платежи, транспортные расходы, страхование строительных рисков и прочие расходы.

В силу п. 2.4 договора оплата по настоящему договору осуществляется генподрядчиком за выполненные субподрядчиком работы после представления им документации, подтверждающей выполнение данных работ - актов приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по мере поступления средств от заказчика на расчетный счет генподрядчика.

Оплата производится в рублях, в течение 10 (десяти) рабочих дней после подписания документации, подтверждающей выполнение данных работ (формы N N КС-2, КС-3) и поступления денежных средств на счет генподрядчика.

Срок начала работ -дата заключения договора, окончания работ- 01.07.2011 (п. 3.1 договора).

Истцом представлены справки о стоимости выполненных работ на общую сумму 4 555 451 руб., за выполненные работы оплата произведена в размере 3 157 020 руб.

В связи с тем, что ответчик не оплатил задолженность за выполненные работы в полном объеме, истец обратился в арбитражный суд с рассмотренными исковыми требованиями.

Согласно статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с требованиями закона.

На основании п.п. 1, 2 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, определяющей, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 8. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2, КС-3 N 1 от 26.04.2011 на 1570 660 руб., N 2 от 29.05.2011 на 875 483 руб., N 3 от 20.06.2011 от 518 242 руб., N4 от 28.07.2011 на 377 017 руб., N7 от 28.10.2011 на 328 425 руб. При этом все акты и справки, за исключением N1, со стороны ответчика подписаны, заверены печатями общества.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Истец утверждал, что акты N 1 формы КС-2, КС-3 от 26.04.2011 были направлены в адрес ответчика электронной почтой 05.05.2011, о чем представлена копия распечатки с сайта. Ответчик не отрицал получение актов по электронной почте, но при этом пояснил, что получены были образцы актов. Между тем данное утверждение ничем объективно со стороны ответчика не подтверждено. При этом копия распечатки отражает, что в адрес ответчика направлены именно акты формы КС-2, КС-3 на сумму 1 570 660 руб.

Истец считает, что по данному акту задолженность ответчика отсутствует, поскольку в платежных поручениях N 260 от 29.04.2011, N 264 от 29.04.2011, N 283 от 19.05.2011, N 293 от 27.05.2011 на общую сумму 1570 660 руб. отражено назначение платежа: "за субподрядные работы по акту N 1 от 26.04.2011".

Указанные обстоятельства подтверждают факт выполнения работ, отраженных в акте N 1. Кроме того, справка N 2 отражает стоимость работ с начала года - 2 446 143 руб., и в том числе стоимость работ за отчетный период - 875 483 руб. (2 446 143 руб. - 875 483 руб. = 1570 660 руб.). Ответчик не смог удовлетворительно объяснить причину подписания справки с указанием на стоимость работ с начала года (акт N 1).

Ссылка ответчика, что в вышеприведенных платежных поручениях ошибочно указано на назначение платежа - акт N 1, не нашла своего подтверждения. Ответчик, производя неоднократно платежи со ссылкой на акт N 1, не заявил истцу о технической ошибке в назначении платежа.

Довод ответчика о том, что спорные работы выполнены третьим лицом - ООО "Газстальмонтаж", не является основанием для отказа в иске при наличии вышеизложенных обстоятельств. Более того, произведя анализ работ, бесспорно прийти к выводу о тождественности видов и объема спорных работ, выполненных истцом и ООО "Газстальмонтаж" не представляется возможным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает установленным выполнение работ по актам формы КС-2, КС-3 N 1,2,3,4,7 на общую сумму 3 669 827 руб.

Вместе с тем, что касается задолженности по акту формы КС-2, КС-3 N 5 на сумму 885 624 руб., то в ее удовлетворении следует отказать в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 65 и части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 2.4 договора оплата по настоящему договору осуществляется генподрядчиком за выполненные субподрядчиком работы после представления им документации, подтверждающей выполнение данных работ - актов приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) по мере поступления средств от заказчика на расчетный счет генподрядчика.

Вместе с тем истец не представил бесспорных доказательств, подтверждающих факт выполнения работ 885 624 руб., акты формы КС-2, КС-3 N 5 истцом не составлялись, в адрес ответчика не направлялись. Также не представлено истцом доказательств, указывающих на то, что истец принимал меры к сдачи ответчику работ, отраженных в акте N 5.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия признает недоказанными факт выполнения истцом для ответчика работ.

Определяя сумму, подлежащую взысканию в размере 512813 руб., судебная коллегия учитывает сумму выполненных работ - 3 669827 руб. и сумму произведенных платежей 3 157 014 руб. При этом судебная коллегия считает необходимым отметить, что платежное поручение N 300 на сумму 799 340 руб., содержащее назначение платежа -"за субподрядные работы по акту N 1 от 26.04.11" зачтено ООО "Сарстрой" в последующую оплату задолженности по договору N 3.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых был принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения требовании и отсрочки по уплате государственной пошлины, предоставленной истцу в суде первой и апелляционной инстанции, с ООО "Гефест" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за иск в сумме 9 895 руб. 15 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - 733 руб. 40 коп.; с ООО "Сарстрой" в доход федерального бюджета следует взыскать государственную пошлину за иск в сумме 17 089 руб. 16 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - 1 266 руб. 60 коп.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой" (ИНН 6450925092, ОГРН 1076450004399) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 21.03.2013 по делу N А64-6775/2012 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гефест" (ИНН 6829038800, ОГРН 1076829010620) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой" (ИНН 6450925092, ОГРН 1076450004399) задолженность в размере 512 813 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гефест" (ИНН 6829038800, ОГРН 1076829010620) в доход федерального бюджета государственную пошлину за иск в сумме 9 895 руб. 15 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - 733 руб. 40 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сарстрой" (ИНН 6450925092, ОГРН 1076450004399) в доход федерального бюджета государственную пошлину за иск в сумме 17 089 руб. 16 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - 1 266 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова