Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 17АП-10831/13

г. Пермь

09 октября 2013 г.

Дело N А60-16712/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Осиповой С.П.

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лоренцсон Е.А.,

при участии:

от заявителя ООО "РосТерминал" (ОГРН 1053808158084, ИНН 3808127557): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Огальцова Е.Н., удостоверение, доверенность от 19.11.2012;

от третьего лица ОАО "Екатеринбурггаз": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ООО "РосТерминал"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 июля 2013 года

по делу N А60-16712/2013,

принятое судьей Ворониным С.П.

по заявлению ООО "РосТерминал"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: ОАО "Екатеринбурггаз"

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "РосТерминал" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, заинтересованное лицо) от 09.04.2013 N 50-А о внесении сведений об ООО "РосТерминал" в реестр недобросовестных поставщиков и просит исключить сведения об обществе из этого реестра.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 июля 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "РосТерминал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению Общества, факт намеренного уклонения участником от заключения государственного контракта с ОАО "Екатеринбурггаз", антимонопольным органом не доказан; включение в реестр недобросовестных поставщиков может повлечь значительный ущерб для общества; ошибка возникла по вине сотрудника организации.

УФАС по Свердловской области с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по мотивам, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; ссылается на обоснованное включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением документа об обеспечении исполнения контракта; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Заявитель и третье лицо, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что на основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Судебное заседание в суде апелляционной инстанции проведено в порядке ст.153.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ путем использования систем видеоконференц-связи, организованной в порядке судебного поручения Арбитражным судом Иркутской области.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Екатеринбурггаз" на основании и в порядке, установленными Федеральным законом N 223-ФЗ и Законом о размещении заказов, разместило на официальном сайте в сети "Интернет" извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0662000000813000010 с целью заключения контракта на поставку кранов шаровых стальных для газа BROEN BALLOMAX или эквивалент по начальной (максимальной) цене 29 811 007 руб. 67 коп.

В соответствии с аукционной документацией (п. 23 информационной карты) заказчиком было установлено условие предоставления обеспечения государственного контракта в размере 30 процентов его начальной цены; в случае, если в качестве обеспечения исполнения контракта участник выберет банковскую гарантию, такая гарантия должна содержать указание на контракт, исполнение которого она обеспечивает, путем указания на стороны контракта в качестве принципала и бенефициара по гарантии, предмет контракта и ссылку на дату и номер итогового протокола торгов в качестве основания заключения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0662000000813000010-2 от 26.02.2013 победителем признано ООО "РосТерминал", предложившее наименьшую цену контракта 14 011 173 руб. 45 коп., с которым комиссией заказчика принято решение заключить контракт по предложенной им цене.

Заказчиком 26.03.2013 обществу посредством функционала электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" был направлен проект контракта, регламентированный срок заключения которого - до 15.03.2013.

Поскольку к этому сроку ООО "РосТерминал" была представлена банковская гарантия КБ "Еврокапитал-Альянс" N БГ 50305-0529-2013 от 11.03.2013 на сумму 2 877 807 руб. 24 коп., предусматривающая в качестве бенефициара ГБУ "Гормост" и содержащая ссылку на иной итоговый протокол торгов, заказчик отказался от заключения с обществом контракта (протокол N 0662000000813000010-3 от 18.03.2013), направив в УФАС по Свердловской области заявление о внесении сведений об ООО "РосТерминал" в реестр недобросовестных поставщиков. Помимо этого, заказчик направил проект контракта участнику аукциона, сделавшего лучшее после победителя предложение о цене (14 160 228 руб. 49 коп.) - ООО "Форс Продакшн", с которым 01.04.2013 был заключен контракт N 0662000000813000010-0334451-03.

По результатам рассмотрения данного заявления Комиссией УФАС по Свердловской области было принято решение от 09.04.2013 N 50-А о включении сведений об ООО "РосТерминал" в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1 л.д. 30-32).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "РосТерминал" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям ч.1, ч. 2, ч. 8 ст. 19 Федерального закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме (ч.19 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ).

В соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Из материалов дела следует, что ООО "РосТерминал" в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию, которая не соответствовала требованиям документации об открытом аукционе, а именно, была выдана в обеспечение иного контракта и на иную сумму и в качестве бенефициара по которой указано иное лицо, а не ОАО "Екатеринбурггаз".

Поскольку банковская гарантия N БГ 50305-0529-2013 от 11.03.2013 на сумму 2 877 807 руб. 24 коп., представленная обществом, в силу статей 368 и 369 ГК РФ не является документом об обеспечении исполнения контракта, выводы заказчика и управления о том, что общество не представило обеспечение контракта, уклонившись тем самым от заключения контракта, являются верными.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что судом первой инстанции не дана оценка имеющихся в материалах дела доказательств отсутствия прямой вины общества, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что включение ООО "РосТерминал" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения обязательств по контракту явилось следствием поведения заявителя и обусловлено его небрежностью при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, Обществом должным образом не осуществлена проверка документов до представления указанных документов заказчику. Невыполнение таким участником требований законодательства о размещении заказов и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

В силу установленной Законом о размещении заказов специфики документооборота на электронной площадке, невыполнение участником электронных торгов установленных правил документооборота является неустранимым правовым риском признания общества, уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе в открытых электронных торгах, общество не только имело возможность учесть специфику заключения контрактов на электронной площадке, но и обязано было это сделать; невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что уклонение заявителя от заключения контракта явилось следствием поведения общества, являющегося профессиональным участником торгов, и обусловлено недостаточной организованностью (небрежностью) заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта.

При этом обществом не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности надлежащим образом исполнить обязанность по подписанию и представлению заказчику в установленный законом срок контракта с надлежащим его обеспечением.

Доводы общества об отсутствии его вины и несоразмерности неблагоприятных последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков совершенным действиям, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Ссылка Общества на судебную практику признана несостоятельной и также отклонена, так как вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков в каждом случае рассматривается как уполномоченным государственным органом, так и арбитражным судом применительно к конкретным обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО "РосТерминал" уклонилось от заключения государственного контракта путем непредставления в установленный срок надлежащего обеспечения по контракту, в связи с чем обоснованно включено в реестр недобросовестных поставщиков, оспариваемое решение антимонопольного органа о включении ООО "РосТерминал" в реестр недобросовестных поставщиков соответствует положениям Федерального закона N 94-ФЗ.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена вопреки требованиям ст. 333.21 НК РФ в размере 2 000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 июля 2013 г. по делу N А60-16712/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РосТерминал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РосТерминал" из федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 000 (Одна тысяча) руб., излишне уплаченную платежным поручением N 784 от 15.08.2013 г.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.П.Осипова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина