Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 05АП-10721/13

г. Владивосток

09 октября 2013 г.

Дело N А59-5820/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 02 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Е.Л. Сидорович, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-10721/2013

на решение от 09.08.2013

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-5820/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Прайд" (ОГРН 1106501006237, ИНН 6501221001)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) от 18.12.2012 N 102 по делу об административном правонарушении,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Прайд": не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Прайд" (далее - ООО "Прайд", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, административный орган, антимонопольный орган) от 18.12.2012 N 102 о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000,00 руб.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2013 заявленные обществом требования удовлетворены, постановление управления признано незаконным и отменено.

Не согласившись с вынесенным решением, административный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и неполное выяснении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что предписание антимонопольного органа считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы. По мнению управления, материалами дела подтвержден факт неисполнения предписания Сахалинского УФАС России, поскольку после установленного в предписании срока (15.10.2012) ООО "Прайд" распространяло ненадлежащую рекламу.

Кроме того, административный орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции об истечении срока давности привлечения общества к административной ответственности, поскольку срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе составляет один год.

Общество письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Стороны явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Управлением в рамках осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе установлен факт распространения обществом рекламы систем по уходу за домом Kirby с признаками нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента на ее распространение.

Решением управления по делу от 24.09.2012 N 08р-18/2012 реклама систем по уходу за домом Kirby, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закон N 38-ФЗ.

Обществу 24.09.2012 выдано предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно предписания от 24.09.2012 N 08р-18/2012, обществу предписано в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившееся в распространении рекламы систем по уходу за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. Этим же предписанием обществу предложено представить в управление письменные доказательства исполнения предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания. Предписание получено обществом 24.09.2012.

12.10.2012 в адрес управления от заявителя поступили материалы исполнения предписания N 08р-18/2012, а именно приказ от 12.10.2012 N 1-А и лист ознакомления сотрудников с вышеуказанным приказом.

Вместе с тем, 07.11.2012 на телефонный номер сотрудника административного органа Головатого Ю.Н. поступил звонок от сотрудника общества с предложением демонстрации техники Kirby (номер звонившего + 7 924 491 98 46, время звонка 13 часов 31 минута). Номер обществом получен от брата Головатого Ю.Н. после проведения аналогичной демонстрации.

09.11.2012 на сотовый телефон сотрудника управления Денисенко А.Ю. поступил звонок от сотрудника общества (номер звонившего + 7 924 491 98 17, время звонка 16 часов 21 минута). Звонившая девушка пояснила, что номер был получен от Головатого Ю.Н. В ходе разговора поступило предложение принять участие в акции "Здоровье в каждый дом" и оценить работу техники Kirby. Во время разговора производилась аудиозапись.

На основании указанных событий и фактов должностным лицом управления была составлена служебная записка от 21.11.2012.

По результатам рассмотрения служебной записки, административным органом 07.12.2012 возбуждено дело об административном правонарушении путем составления протокола за N 102, в котором действия общества квалифицированы по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Постановлением от 18.12.2012 по делу N 102 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 300 000,00 руб.

Не согласившись с принятым постановлением от 18.12.2012, ООО "Прайд" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением в порядке главы 25 АПК РФ о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 29.07.2013 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворения, по следующим основаниям.

Частью 6 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Между тем согласно статье 123 Конституции Российской Федерации, статьям 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества и признавая оспариваемое постановление Сахалинского УФАС России незаконным, пришел к выводу о недоказанности в действиях (бездействии) общества признаков объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, а также об истечении срока давности привлечения заявителя к административной ответственности.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке 71 АПК РФ, считает указанные выводы суда первой инстанции ошибочными в силу следующих обстоятельств.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом N 38-ФЗ.

В статье 3 указанного Закона предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В силу положений части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ аспространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

В силу положений части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе статьей 18 данного Закона.

Частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ установлено, что невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Для привлечения к административной ответственности по указанной статье необходимо установить факт невыполнения в установленный срок законного предписания антимонопольного органа. В силу частей 3-5 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы, в связи с чем коллегия считает вывод суда первой инстанции о том, что действия общества можно было квалифицировать по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, если бы спорное нарушение законодательства о рекламе было совершено в срок до 15.10.2012, коллегия признает ошибочным.

Как установлено судом апелляционной инстанции из материалов дела, решением управления по делу от 24.09.2012 N 08р-18/2012 реклама систем по уходу за домом Kirby, распространяемая заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закон N 38-ФЗ.

Согласно предписанию от 24.09.2012 N 08р-18/2012, обществу предписано в срок до 15.10.2012 прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившееся в распространении рекламы систем по уходу за домом Kirby посредством использования телефонной связи без получения предварительного согласия абонента, противоречащей требованиям части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. Этим же предписанием обществу предложено представить в управление письменные доказательства исполнения предписания в трехдневный срок с момента исполнения предписания. Предписание получено обществом 24.09.2012.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.12.2012 по делу N А59-4570/2012 в удовлетворении требований общества о признании незаконными решения и предписания управления от 24.09.2012 по делу N 08р-18/2012 отказано. Решение вступило в законную силу и с учетом положений статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, предписание от 24.09.2012 N 08р-18/2012 и решение являются законными и обоснованными.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается факт неисполнения ООО "Прайд" законного предписания антимонопольного органа.

Так, из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 07.11.2012 на телефонный номер сотрудника административного органа Головатого Ю.Н. поступил звонок от сотрудника общества с предложением демонстрации техники Kirby (номер звонившего + 7 924 491 98 46, время звонка 13 часов 31 минута). Номер обществом получен от брата Головатого Ю.Н. после проведения аналогичной демонстрации.

Из содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012 с Денисенко А.Ю. следует, что звонок агента общества в адрес Денисенко А.Ю. был связан исключительно с распространением рекламы техники Kirby.

Согласно сведениям, представленным обществом в адрес управления на запрос от 23.11.2012, телефонный номер +7 924 491 98 17 принадлежит обществу, что также подтверждается договором об оказании услуг связи от 14.06.2012 N 2203644 и приложением к нему.

Из материалов дела также следует, что сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 17 передана Лебедевой Л.А., которая работает по агентскому договору от 21.10.2012 N 21-10/АГ "О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby", заключенному с ООО "Прайд". Сим-карта с указанным номером передана Лебедевой Л.А. на основании акта приема-передачи от 21.10.2012.

Сим-карта с телефонным номером 8 924 491 98 46 передана Елгазиной А.И., которая работает по агентскому договору от 02.04.2012 N 02-04/АГ "О привлечении клиентов на приобретение пылесосов Kirby", заключенному с ООО "Прайд". Сим-карта с указанным номером передана Елгазиной А.И. на основании акта приема-передачи от 02.04.2012.

Согласно условиям агентских договоров на привлечение клиентов на приобретение пылесосов, заключенных обществом с Лебедевой Л.А. и Елгазиной А.И., общество как принципал поручил, а агент взял на себя обязательства совершать от имени принципала действия по привлечению юридических и физических лиц в качестве покупателей пылесосов. За выполнение указанного поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в соответствии с условиями договора. Договор на приобретение пылесосов заключает с покупателем принципал. Оплата всех расходов агента по выполнению настоящего договора осуществляется за счет агента, за исключением услуг телефонной связи.

Поскольку по условиям агентских договоров сделки по приобретению пылесосов заключались обществом, а не агентом, от своего имени и фактически за счет принципала, который оплачивал телефонную связь агенту (последний в спорной ситуации рекламировал товар по телефону), права и обязанности по сделкам возникали непосредственно у принципала, т.е. у общества.

Факты звонков указанных агентов 07.11.2012 и 09.11.2012 на сотовые телефоны гражданам Головатому Ю.П. и Денисенко А.Ю. подтверждаются материалами дела и не оспариваются самим обществом.

Доказательств нахождения агентов Елгазиной А.И. и Лебедевой Л.А. в каких-либо личностных или дружеских отношениях с Головатым Ю.П. и Денисенко А.Ю. обществом не представлено.

Таким образом, звонки агентов общества в адрес Денисенко А.Ю. и Головатого Ю.П. были связаны исключительно с распространением рекламы техники Kirby.

Согласно разъяснениям, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", необходимо иметь ввиду, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Из содержания стенограммы аудиозаписи разговора, состоявшегося 09.11.2012, не представляется возможным однозначно установить получение согласия от Денисенко А.Ю. на получение рекламы от рекламораспространителя.

В силу статьи 18 Закона N 38-ФЗ получение предварительного согласия абонента должен доказать рекламораспространитель.

Поскольку в материалах дела такие доказательства отсутствуют, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что рекламораспространитель не доказал получение им предварительного согласия абонента на распространение рекламы техники Kirby путем телефонной связи, состоявшейся 07.11.2012 и 09.11.2012.

С учетом изложенного, коллегия считает, что управлением доказан факт невыполнения обществом в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку после установленного в предписании срока (15.10.2012) ООО "Прайд" распространяло ненадлежащую рекламу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что в действиях ООО "Прайд" имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, так и его вина в содеянном.

Факт совершения административного правонарушения подтверждается материалами дела и фактически заявителем не оспаривается.

Обстоятельств, препятствовавших обществу соблюсти требования законодательства о рекламе, судом не установлено.

Таким образом, оснований для признания оспариваемого постановления незаконным у суда первой инстанции не имелось.

Исследовав и оценив материалы дела, существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом апелляционной инстанции не установлено.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

В ходе рассмотрения дела коллегией не установлены обстоятельства, смягчающие либо отягчающие административную ответственность.

Оснований для применения судом статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью деяния коллегией не установлено.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела сделаны выводы несоответствующие обстоятельствам дела, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ в соответствии со статьёй 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2013 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Прайд" требований.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 09.08.2013 по делу N А59-5820/2012 отменить.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Прайд" (ОГРН 1106501006237, ИНН 6501221001, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.08.2010, место нахождения: 693023, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Комсомольская, д. 241/1) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 18.12.2012 N 102 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать полностью.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович
В.В. Рубанова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.