Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 14АП-7133/13

г. Вологда

08 октября 2013 г.

Дело N А05-14725/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 08 октября 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Осокиной Н.Н. и Смирнова В.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якуненковой Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 июня 2013 года по делу N А05-14725/2012 (судья Шишова Л.В.),

установил:

открытое акционерное общество "Архангельская областная энергетическая компания" (ОГРН 1082901006165; далее - ОАО "АрхоблЭнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696; далее - управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 19.09.2012, вынесенных по делу N 19-12.

Определениями суда от 15.11.2012 и от 11.12.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Эрмас" (далее - ООО "Эрмас"), администрации муниципального образования "Котласский муниципальный район" (далее - администрация).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18 июня 2013 года по делу N А05-14725/2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Принят отказ ОАО "АрхоблЭнерго" от заявленного требования в части признания недействительным предписания антимонопольного органа от 19.09.2012 N 02-04/4636, принятого по делу N 19-12.

Производство по делу в указанной части прекращено.

Решение управления от 19.09.2012 N 02-04/4637, принятое в отношении ОАО "АрхоблЭнерго", в части выдачи предписания об устранении нарушений пункта 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о конкуренции), путем прекращения действий, создающих препятствие хозяйствующим субъектам, в том числе ООО "Эрмас", в допуске на товарный рынок услуг по теплоснабжению п. Шипицыно Котласского района Архангельской области, а именно передать муниципальное имущество собственнику - администрации признано недействительным.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ОАО "АрхоблЭнерго" с судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить. В обоснование жалобы указывает на отсутствие в его деяния нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения.

ООО "Эрмас" и администрация отзывы на жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалована только часть решения и при этом лица, участвующие в деле, не заявили соответствующих возражений, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в оспариваемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, администрацией и обществом 04.12.2009 заключен договор аренды муниципального имущества N 493-05/09, согласно которому на срок с 04.12.2009 администрация (арендодатель) передает ООО "АрхоблЭнерго" (арендатору) 3 блочно-модульных котельных, расположенных по адресам: Архангельская область, Котласский район, пос. Шипицыно, ул. Строительная, д.9 фл. 1, ул. Первомайская, д. 56 фл. 1; ул. Советская д.10 фл. 2а.

Факт передачи указанного имущества подтверждается актом приема-передачи от 04.12.2009.

В ноябре - декабре 2011 года администрацией проведен конкурс на право заключения договора аренды указанных блочно-модульных котельных в пос. Шипицыно, победителем которого признано ООО "Эрмас".

В связи с этим своим письмом от 09.12.2011 N 01-27/309 администрация выставила обществу требование о возврате котельных не позднее 21.12.2011.

Вместе с тем, из писем общества от 21.12.2011 N 06-23/793, от 28.12.2011 N 2812-05-04/1649 следует, что оно не согласилось с требованиями о возврате котельных. В письме от 26.01.2012 N 2601-05-04/1736 дополнительно сообщило, что дата передачи имущества будет определена после принятия решения судом.

Судебными актами по делу N А05-14153/2011 (решение от 01.03.2012, постановление суда апелляционной инстанции от 02.07.2012) ОАО "АрхЭнерго" отказано в удовлетворении требований.

При этом с момента проведения в декабре 2011 года конкурса и до вступления 02.07.2012 в силу судебного акта об отказе в признании конкурса недействительным, спорные блочно-модульные котельные находились во владении и пользовании общества.

Из материалов дела также следует, что письмом от 09.07.2012 N 01-22/434 администрация потребовала от ОАО "АрхЭнерго" обеспечить возврат блочно-модульных котельных к 12 час 00 мин 10.07.2012. А затем, 10.07.2012 администрация сменила замки на входных калитках, в результате чего доступ к котельным для общества был перекрыт и общество прекратило использовать спорное имущество.

В июле 2012 года администрация провела новый конкурс на право заключения договора аренды объектов коммунальной инфраструктуры теплоснабжения в пос. Шипицыно, по результатам которого 10.08.2012 заключила с ООО "Теплоснаб-транс" договор аренды муниципального имущества N 1/08, в том числе спорных котельных, передав их названному лицу по акту приема-передачи 10.08.2012.

Оценив перечисленные выше действия ОАО "АрхоблЭнерго", связанные с отказом в передаче администрации недвижимого имущества, управление пришло к выводу о наличии нарушения антимонопольного законодательства, в связи с этим УФАС 18.06.2012 в отношении ОАО АрхоблЭнерго" возбудило дело N 19-12 по признакам нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании проведенного в рамках дела N 19-12 анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению в географических границах п.Шипицыно Котласского района Архангельской области управление установило, что в 2011 году общество занимало доминирующее положение на рассматриваемом рынке.

Также в ходе проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество, не передавая администрации недвижимое имущество (три блочно-модульные котельные, работающие на газовом топливе) для дальнейшей передачи такого имущества в эксплуатацию ООО "Эрмас", препятствовало победителю конкурса и другим хозяйствующим субъектам в допуске на рынок услуг по теплоснабжению в поселке Шипицыно Котласского района Архангельской области, тем самым злоупотребило своим доминирующим положением на указанном рынке, и как следствие, ущемило интересы хозяйствующих субъектов.

По результатам рассмотрения дела N 19-12, управление 19.09.2012 приняло решение (регистрационный номер 02-04/4637), которым признало общество "АрхоблЭнерго" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (пункт 1 резолютивной части решения); постановило выдать обществу предписание об устранении нарушений пункта 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем прекращения действий, создающих препятствие хозяйствующим субъектам, в том числе ООО "Эрмас", в допуске на товарный рынок услуг по теплоснабжению п. Шипицыно Котласского района Архангельской области (пункт 2); установило срок исполнения предписания и предоставления информации УФАС до 06.11.2012 (пункты 3 и 4); решило передать дело N 19-12 должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях устранения выявленных нарушений ответчик выдал заявителю предписание от 19.09.2012 N 02-04/4636.

Не согласившись с решением УФАС от 19.09.2012, общество оспорило его в судебном порядке.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, которые приняли такие акты и решения.

Статья 10 Закона N 135-ФЗ запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1).

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30) в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, системный анализ приведенных нормативных положений и официального толкования Закона позволяет признать, что сфера применения Закона N 135-ФЗ ограничена определенным кругом общественных отношений. Нарушением же антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В связи с этим, как правильно отметил суд первой инстанции, для определения наличия правонарушения, предусмотренного пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, необходимы следующие условия: наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке; совершение хозяйствующим субъектом действий, выходящих за допустимые пределы осуществления гражданских прав (неразумные, недобросовестные действия с намерением причинить вред другому лицу, злоупотребление доминирующим положением на рынке) - создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Поскольку вменяемое нарушение (создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам) прямо поименовано в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, то исходя из положений Постановления Пленума ВАС РФ N 30, наличие или угроза ущемления интересов других лиц предполагаются и не подлежат доказыванию антимонопольным органом.

Из статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) следует, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Следовательно, исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) установлены статьей 5 названного Закона.

В своей апелляционной жалобе общество ссылается на то, что управлением не доказан тот факт, что оно занимается доминирующее положение на соответствующем рынке.

Данный довод был предметом оценки и суда первой инстанции.

Суд первой инстанции правильно отметил, что процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 6, далее - Административный регламент).

Пунктом 3.6.4 Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В силу пункта 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В материалах дела усматривается, что аналитический отчет, составленный по результатам анализа состояния конкурентной среды, соответствует требованиям Порядка N 220.

При оценке доминирующего положения общества антимонопольный орган руководствовался данными, полученными от самого ОАО "АрхоблЭнерго" и данными, представленными ОАО "Котласское ДРСУ", ГБОУ СПО АО "Шипицынский агропромышленный техникум" и ООО "Теплоснаб-транс".

Из аналитического отчета от 29.08.2012 (раздел 6) следует, что доля общества на рынке оказания услуг по теплоснабжению в 2011 году в географических границах п. Шипицыно Котласского района Архангельской области составила 46 %.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) определяет правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Статьей 2 названного Закона определено, что источник тепловой энергии - это устройство, предназначенное для производства тепловой энергии; а тепловая сеть - это совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Под теплоснабжением согласно подпунктам 8 и 11 пункта 1 статьи 2 Закона N 190-ФЗ понимается обеспечение тепловой энергией и (или) теплоносителем покупателей, в том числе поддержание тепловой мощности; в качестве теплоснабжающей организации может выступать лицо, владеющее на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии или тепловыми сетями в данной системе теплоснабжения.

В силу пункта 12 статьи 2 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя есть совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих (помимо поддержания тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям) прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

Следовательно, как правильно отметил суд первой инстанции, заявитель, владеющий и источником тепловой энергии и тепловой сетью, по смыслу Закона N 190-ФЗ является по отношению к потребителям теплоснабжающей организацией.

Услуги передачи тепловой энергии входят в сферу деятельности субъектов естественной монополии, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ).

При этом в части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Закона N 147-ФЗ естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, ОАО "АрхоблЭнерго" до 10.07.2012 эксплуатировало блочно-модульные котельные, находящиеся по адресам: Архангельская область, Котласский район, пос. Шипицыно, ул. Строительная, д.9 фл. 1, ул. Первомайская, д. 56 фл. 1; ул. Советская д.10 фл. 2а.

Положение хозяйствующего субъекта на рынке производства тепловой энергии зависит от наличия у него устройств, предназначенных для выработки тепловой энергии. Услуги передачи тепловой энергии невозможно осуществлять без соответствующих сетей. Географические границы рынка теплоснабжения ограничены границами присоединенной сети. С технологической точки зрения невозможна ситуация, чтобы потребитель имел на выбор несколько сетей теплоснабжения. Прокладка альтернативных сетей теплоснабжения нецелесообразна, ввиду значительных первоначальных капитальных вложений и длительных сроков окупаемости. Доступ на рынок услуг теплоснабжения обусловлен приобретением права владения или пользования объектами коммунальной инфраструктуры, предназначенными для теплоснабжения (котельные, тепловые сети и т.п.).

При таких обстоятельствах ОАО "АрхоблЭнерго" в 2011 году являлось субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в п. Шипицыно Котласского района Архангельской области.

Довод общества о том, что действия по передаче спорных объектов аренды арендодателю и расторжению договора аренды не относятся к действиям, совершаемым непосредственно в условиях естественной монополии, правомерно отклонен судом, поскольку доступ на рынок услуг теплоснабжения обусловлен приобретением права владения или пользования объектами коммунальной инфраструктуры, предназначенными для теплоснабжения (котельные, тепловые сети и т.п.).

В решении Арбитражного суда Архангельской области от 09.11.2012 по делу N А05-9456/2012, оставленном без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013, судом установлено, что в соответствии со статьей 610 ГК РФ и пунктом 4.1.1 договора от 04.12.2009 N 493-05/09 данный договор аренды расторгнут администрацией 21.01.2012 путем направления письма от 09.12.2011 N 01-27/309, полученного ОАО "АрхоблЭнерго" 20.12.2011.

В связи с этим в силу статьи 622 ГК РФ после прекращения договора аренды общество обязано было вернуть администрации переданное спорное имущество.

При рассмотрении дела N А05-9456/2012 судами также установлено, что несмотря на предусмотренную статьей 622 ГК РФ обязанность общество на протяжении периода времени с 21.01.2012 (дата расторжения договора) по 10.07.2012 (фактического ограничения доступа к котельным) уклонялось от возврата блочно-модульных котельных. Следовательно, в ходе рассмотрения дела N А05-9456/2012 судом был установлен факт уклонения ОАО "АрхоблЭнерго" от возврата котельных администрации после прекращения действия договора аренды от 04.12.2009 N 493-05/09.

С учетом изложенного апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что общество, не передавая блочно-модульные котельные администрации для дальнейшей передачи такого имущества и эксплуатации победителем конкурса (ООО "Эрмас"), тем самым препятствовало последнему и другим хозяйствующим субъектам к доступу на рынок услуг по теплоснабжению в п. Шипицыно Котласского района Архангельской области, что свидетельствует о нарушении пункта 9 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, так как не опровергают правомерность его выводов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда в оспариваемой обществом части не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 18 июня 2013 года по делу N А05-14725/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Архангельская областная энергетическая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Н.Н. Осокина В.И. Смирнов