Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. N 09АП-30178/13

Москва

11 октября 2013 г.

Дело N А40-45579/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А.,
При ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Фирма "Стройтехмаш" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31 июля 2013 года по делу N А40-45579/2013 судьи Полукарова А.В. (154-436)

по заявлению ООО "Фирма "Стройтехмаш" (ОГРН 1037739576653, 119992, г.Москва, ул. Льва Толстого, дом 5/1, корп.2)

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

об отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

установил:

ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г. Москве от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N9/9-09-2214/12, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением от 31.07.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на то, что показания иностранного гражданина Тиллабаева А.Н. нельзя считать надлежащим доказательством, поскольку в них не отражены обстоятельства заключения с ним трудового договора, фамилия лица, заключившего с ним договор. Ссылается на то, что административный орган в нарушение регламент проверок не запросил сведения об иных юридических и физических лицах, осуществляющих деятельность на проверяемом объекте. Полагает, что суд не учел, что во время проверки представители ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" на объекте отсутствовали. Указывает на то, что протокол об административном правонарушении составлен лишь 14.02.2013 в отсутствии законного представителя общества; дело об административном правонарушении незаконно рассмотрено без участия законного представителя ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ", поскольку телеграмма от 11.02.2013 не была вручена генеральному директору общества. Считает, что общество не является субъектов вменяемого ему правонарушения, поскольку в деле имеются договоры субподряда, подтверждающие проведение работ субподрядными организациями, при этом суд не выяснил исполнение указанных договоров по графику производства работ.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители заявителя и ответчика в судебное заседание не прибыли. Поскольку они извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в отсутствии сторон по имеющимся материалам в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы пролагает, что решение суда не подлежит изменению.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 18.05.2012 ОППМ ОУФМС России по г.Москве в САО на основании распоряжения от 18.05.2012 N 426 и в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства по адресу: г.Москва, ул. 3-я Магистральная, д.26Б.

В ходе было установлено, что ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" на основании государственного контракта от 19.03.2012 N 0173200001411002793 по вышеуказанному адресу осуществляло капитальный ремонт здания.

По мнению административного органа, в ходе проверки был выявлен и установлен факт незаконного привлечения ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" к трудовой деятельности без разрешения на работу в г.Москве гражданина Республики Узбекистан Тиллабаева А. Н. г.р. 24.06.1974 в качестве подсобного рабочего, что также подтверждается имеющимися в материалах дела актом проверки от 18.05.2012 N 136, протоколом осмотра территории от 18.05.2012, объяснениями гражданина Республики Узбекистан Тиллабаева А.Н., фототаблицей.

Постановлением Управления ФМС России по г. Москве от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N 9/9-09-2214/12 ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, при условии, что такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КРФоАП, привлечено к административной ответственности, и обществу назначено наказание в виде наложения штрафа в размере двухсот пятидесяти тысяч рублей.

Не согласившись с постановлением Управления ФМС России по г. Москве от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N 9/9-09-2214/12, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что протокол об административном правонарушении от 14.02.2013 серии МС N 697592 составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N 9/9-09-2214/12 вынесено с соблюдением требований ст. ст. 25.1, 25.4, 25.5, 28.2 и 29.7 КРФоАП без участия законного представителя заявителя, извещенного о дате, месте и времени проведения указанных процессуальных действий надлежащим образом, доказательством чего в материалах дела свидетельствуют телеграммы, направленные ответчиком по юридическому адресу общества. Указанные телеграммы не были получены заявителем по его юридическому адресу, о чем почтовое отделение проинформировало ответчика, указав на то, что такой организации нет.

Между тем, как обоснованно отметил суд первой инстанции, согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КРФоАП не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Поэтому, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Как следует из смысла и содержания положений ст. 25.4 и ст. 28.2 КРФоАП позволяет сделать вывод о том, что должностное лицо при составлении протокола об административном правонарушении обязано известить (уведомить) законного представителя юридического лица о факте, времени и месте составления названного протокола в целях обеспечения ему возможности реализовать гарантии, предусмотренные ст. 28.2 КРФоАП.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона РФ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" связь с юридическим лицом осуществляется по адресу его регистрации (юридическому адресу).

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ненадлежащая организация обществом получения корреспонденции по юридическому адресу, является риском самого общества, все неблагоприятные последствия которого ложатся на него.

Административным органом приняты все необходимые меры, направленные на надлежащее извещение общества, о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, при отсутствии у ответчика иного адреса общества для его извещения.

Таким образом, процессуальных нарушений, не позволивших административному органу всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело о привлечении заявителя к административной ответственности, вопреки доводам апелляционной жалобы, судебной коллегией апелляционного суда не установлено.

Согласно ст. 1.5 КРФоАП лицо подлежит административной ответственности только за те правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 24.1 КРФоАП задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Как следует из содержания п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КРФоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КРФоАП формы вины (ст.2.2 КРФоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КРФоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КРФоАП). Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КРФоАП, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Согласно ст. 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В п. 1 примечания к ст. 18.15 КРФоАП имеется разъяснение о том, что под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Договор не оформленный в письменной форме в силу положений ст. 67 Трудового кодекса РФ трудовой считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В силу положений ст. 26.2 КРФоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, на основании имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции верно установил, что гражданин Республики Узбекистан Тиллабаева А.Н. был фактически допущен к работе руководителем ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ", что подтверждается также имеющимися в материалах дела объяснениями иностранного гражданина, данными в ходе производства по административному делу, согласно которым иностранный гражданин был принят на работу руководством ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ", допущен к работе и обеспечен инвентарем для работы и рабочей одеждой. Следовательно, иностранный гражданин осуществлял трудовую деятельность с ведома и по поручению ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ".

Согласно п. 2 ст. 2.1 КРФоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КРФоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Административный орган достоверно установил факт привлечения обществом к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу в г. Москве и правомерно привлек общество к административной ответственности.

Ввиду изложенного состав административного правонарушения и вина заявителя в совершении административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст.18.15 КРФоАП доказаны Управлением ФМС России по г. Москве в полном объеме, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление Управления ФМС России по г. Москве от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N 9/9-09-2214/12 вынесено в соответствии с законом и в рамках процессуальных полномочий административного органа.

Нарушений, влекущих невозможность использования доказательств в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проведении проверки административным органом не допущено.

Доводы жалобы о том, что общество не является субъектом вмененного ему административного правонарушения, поскольку в материалах дела имеются соответствующие договоры субподряда, является несостоятельным, поскольку не основаны на доказательствах подтверждающих отсутствие деятельности ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" по проверенному ответчиком адресу.

При этом суд первой инстанции обоснованно отметил, что заявителем объективно и исчерпывающе не доказан тот факт, что представленные им в материалы дела договоры субподряда в совокупности полностью охватывают весь переданный ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" по государственному контракту от 19.03.2012 N0173200001411002793 объем подлежащих выполнению строительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого постановления Управления ФМС России по г. Москве от 21.02.2013 по делу об административном правонарушении N 9/9-09-2214/12.

Ссылка подателя жалобы на то, что показания иностранного гражданина Тиллабаева А.Н. нельзя считать надлежащим доказательством, поскольку в них не отражены обстоятельства заключения с ним трудового договора, фамилия лица, заключившего с ним договор является несостоятельной, поскольку обстоятельства совершенного правонарушения и вина общества в его совершении объективно подтверждены совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Доводы о том, что административный орган в нарушение регламента проверок не запросил сведения об иных юридических и физических лицах, осуществляющих деятельность на проверяемом объекте, как и отсутствие во время проверки представителей ООО Фирма "СТРОЙТЕХМАШ" на объекте не опровергают установленные административным органом и судом первой инстанции факты.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи, с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31 июля 2013 года по делу N А40-45579/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Е.В.Пронникова Л.А.Москвина