Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. N 02АП-7520/13

г. Киров

11 октября 2013 г.

Дело N А28-6985/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Окулова Е.А., действующего на основании доверенности от 25.12.2012,

рассмотрев в судебном заседании

апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 12.08.2013

по делу N А28-6985/2013, принятое судом в порядке упрощенного производства

в составе судьи Шмырина С.Ю.,

по заявлению прокурора Октябрьского района города Кирова

к индивидуальному предпринимателю Морозову Евгению Петровичу

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

прокурор Октябрьского района города Кирова (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Морозова Евгения Петровича (далее - ответчик, ИП Морозов Е.П., Предприниматель) к административной ответственности на основании статьи 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Дело рассмотрено арбитражным судом в порядке упрощенного производства. Решением суда от 12.08.2013 в удовлетворении заявленных требований Прокурору отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая ошибочными выводы суда, положенные в основу решения, Прокурор обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование своих доводов заявитель отмечает, что спорная конструкция, принадлежащая ИП Морозову Е.П., отвечает всем признакам рекламы, поскольку размещенная на ней информация "Бензин стоит дорого! Экономь на заправке в 2 раза!!! Автомобильное газобаллонное оборудование. Для легковых, грузовых, автобусов. 51-53-75, 44-50-98" адресована неопределенному кругу потенциальных покупателей и направлена на привлечение внимания к условиям продажи предлагаемого ассортимента товаров (автомобильному газобаллонному оборудованию) с определенными свойствами (для легковых, грузовых, автобусов), а также содержит характеристику ценовой категории (экономь на заправке в 2 раза). В этой связи Прокурор обращает внимание суда, что данная рекламная конструкция не является вывеской, так как размещенная на ней информация в силу требований Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" не является обязательной.

Предприниматель отзыв на жалобу не представил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования жалобы.

Ответчик о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие Предпринимателя.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268, 272.1 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основным видом осуществляемой Предпринимателем экономической деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах автомобильными деталями, узлами и принадлежностями, что подтверждается представленной в материалы дела выпиской из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 27.05.2013 N 11306 (л.д. 28-29).

23.05.2013 прокуратурой Октябрьского района города Кирова проведена проверка соблюдения Предпринимателем требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что для осуществления предпринимательской деятельности ИП Морозов Е.П. использует принадлежащее ему на праве собственности нежилое помещение (свидетельство о регистрации права от 19.01.2012), расположенное по адресу: г. Киров, ул. Лепсе, 62, для осуществления предпринимательской деятельности в магазине газобаллонного оборудования.

На фасаде многоквартирного жилого дома по указанному адресу при входе в магазин имеется конструкция с информацией следующего содержания: "Бензин стоит дорого! Экономь на заправке в 2 раза!!! Автомобильное газобаллонное оборудование. Для легковых, грузовых, автобусов. 51-53-75, 44-50-98" (л.д. 16)

Данные обстоятельства зафиксированы в справке помощника прокурора Октябрьского района от 23.05.2013 (л.д. 13-14) и прилагаемых к справке фотокопиях (л.д. 15-16).

Позиция Предпринимателя, привлекаемого к административной ответственности, изложена в объяснении от 24.05.2013 (л.д. 18).

24.05.2013 Прокурор, усмотрев в действиях ИП Морозова Е.П. признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ, в присутствии Предпринимателя вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении (л.д. 10-12).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202, 203 АПК РФ материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ИП Морозова Е.П. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ, направлены в Арбитражный суд Кировской области для рассмотрения по существу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события вмененного ответчику административного правонарушения, поскольку спорная конструкция, размещенная Предпринимателем, по своему содержанию и признакам не является рекламной, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Частью 9 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрено, что установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

В силу статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой. При этом сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью не является формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли вывеска рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к товару (работе, услуге) - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем (о них) и необходимое рекламодателю для продвижения товара (работе, услуге) позитивное отношение к нему (к ним). Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 15805/11, от 20.10.2011 N 7517/11, от 16.04.2013 N 15567/12 сформирована правовая позиция, в силу которой размещение сведений о деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), а именно, фирменного наименования (наименования), места ее нахождения (адреса), режима работы, либо размещение сведений о реализуемых товарах в месте нахождения предприятия (рядом с местом нахождения) представляет собой необходимую информацию и не является рекламой.

Проанализировав обстоятельства рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном случае содержащаяся в размещенной информации фраза "Бензин стоит дорого! Экономь на заправке в 2 раза!!!" призывает к приобретению рекламируемых товаров и услуг, свидетельствует о превосходстве рекламируемого товара, возможности получить экономию в случае его приобретения и использования, направлена на формирование положительного представления о рекламируемых товарах. В рассматриваемой рекламе содержится не простое перечисление реализуемых ответчиком товаров (Автомобильное газобаллонное оборудование. Для легковых, грузовых, автобусов), а содержится призыв "Экономь на заправке в 2 раза!!!", соответственно, спорная реклама с учетом ее содержания привлекает внимание к объектам рекламирования.

Исходя из содержания размещенной информации, с учетом наличия в ней призыва "Экономь на заправке в 2 раза!!!" (в верхней части объявления), указания "Бензин стоит дорого!" (в левом верхнем углу) даже с учетом местоположения рекламной конструкции (на фасаде здания, в котором ответчик осуществляет деятельность), суд не может признать, что размещенные сведения носят информационный характер о деятельности Предпринимателя, поскольку рассматриваемая реклама направлена на привлечение внимания новых потребителей к товару (возможность сэкономить в случае его приобретения), формирование положительного представления о нем и необходимое рекламодателю для продвижения товара позитивное отношение к нему.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Действительно, законодательство не содержит ограничений на размещение указателей места нахождения торговой точки и входа в нее, на размещение вывесок и иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара. Вместе с тем содержание рассматриваемой информации не позволяет признать ее носящей исключительно информационный характер о деятельности Предпринимателя, поскольку потребитель при ее прочтении получает информацию не только о месте нахождения и реализуемых Предпринимателем в торговой точке товарах, но и о преимуществах их использования (экономии) по сравнению с использованием бензинового оборудования, при этом реклама напоминает: "Бензин стоит дорого!".

Изложенное свидетельствует о размещении ИП Морозовым Е.П. информации рекламного характера.

Доказательств получения разрешения на установку рекламной конструкции в деле не имеется.

Факт установки рекламной конструкции без полученного в установленном законодательством порядке разрешения предпринимателем не оспаривается.

Вместе с тем выводы суда первой инстанции о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 КоАП РФ, не привели к принятию неверного судебного акта в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Из пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного кодекса, то есть сведения, указываемые в протоколе об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе место, время совершения и событие административного правонарушения.

Описание в протоколе по делу об административном правонарушении события вменяемого административного правонарушения является процессуальной обязанностью лица, составляющего протокол. При описании события правонарушения с указанием юридически значимых обстоятельств фактически формулируется предъявленное обвинение лицу, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении.

Протокол является процессуальным документом, предусматривающим процессуальные гарантии защиты прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, выполнение требований закона к форме и содержанию протокола направлено на соблюдение гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности.

Статьей 14.37 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент проведения проверки) установлена административная ответственность за установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установку и (или) эксплуатацию рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 Кодекса.

С объективной стороны данное административное правонарушение выражается в нескольких самостоятельных действиях: установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку, а равно установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента.

Вместе с тем из текста постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 24.05.2013 следует, что в качестве противоправного виновного деяния ответчику вменяется только установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку. Именно за это деяние прокурор просит привлечь Предпринимателя к административной ответственности, что подтверждается заявлением в арбитражный суд. Действия, выразившиеся в эксплуатации рекламной конструкции, в качестве события административного правонарушения не описаны, Предпринимателю в данном деле не вменяются.

Установка рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения охватывается объективной стороной административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 АПК РФ. Данное правонарушение не является длящимся и считается оконченным в момент его совершения, то есть в момент установки спорной рекламной конструкции.

Иное деяние в качестве события административного правонарушения ответчику прокурором не вменяется, что исключает квалификацию вменяемого правонарушения в качестве длящегося.

Статьей 4.5 КоАП РФ определено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации, в том числе о рекламе - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения; при длящемся административном правонарушении этот срок начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При этом норма статьи 14.37 КоАП РФ была введена Федеральным законом от 28.12.2009 N 380-ФЗ, действовала с 31.03.2010 до момента вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 N 98-ФЗ (08.05.2013), которым были внесены изменения в статью 14.37 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В то же время из имеющихся в материалах дела документов, собранных прокурором и представленных в арбитражный суд, невозможно определить момент совершения самого правонарушения - дату установки рекламной конструкции. Отсутствуют данные сведения и в постановлении о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, и в объяснениях Предпринимателя. Морозов Е.П. в объяснениях указал, что зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя в 1996 году. Нежилое помещение приобретено Предпринимателем по договору от 30.09.1996.

В рамках дела об административном правонарушении прокуратурой не выяснялись обстоятельства, связанные с периодом установки рекламной конструкции, следовательно, момент совершения правонарушения не установлен, что не позволяет суду определить начало течения срока давности привлечения к административной ответственности. При этом произвольное определение указанного срока в рамках административного производства недопустимо.

При таких обстоятельствах привлечение Предпринимателя к административной ответственности за установку спорной рекламной конструкции в данном конкретном случае является невозможным.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Прокурора - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ", в связи с чем вопрос о ее взыскании апелляционным судом не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 12.08.2013 по делу N А28-6985/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района города Кирова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Г.Г. Ившина