Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. N 08АП-7369/13

город Омск

11 октября 2013 г.

Дело N А46-5093/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7369/2013) Управления делами Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2013 по делу N А46-5093/2013 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению Управления делами Администрации города Омска (ОГРН 1025500737492, ИНН 5503028481) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным решения от 26.02.2013 N 03-10.1/37-2013,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Эдванс Консалтинг Групп", Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления делами Администрации города Омска - Хафизов Андрей Сергеевич (удостоверение, по доверенности от 22.10.2012 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Иванченко Олег Иванович (удостоверение, по доверенности N 03-03/ОИ от 09.01.2013 сроком действия по 31.12.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Эдванс Консалтинг Групп" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска - Пономарева Татьяна Александровна (паспорт, по доверенности N Исх.-УМЗОТ/296 от 06.05.2013 сроком действия 1 год).

установил:

Управление делами Администрации города Омска (далее по тексту - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - антимонопольный орган, Омское УФАС России) от 26.02.2013 N 03-10.1/37-2013.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Эдванс Консалтинг Групп" (далее по тексту - ООО "Эдванс Консалтинг Групп") и Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска.

Решением от 08.07.2013 по делу N А46-5093/2013 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленных Управлением делами Администрации города Омска требований.

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление делами Администрации города Омска обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе ее податель указывает на незаконность решения антимонопольного органа и отсутствие в действиях уполномоченного органа нарушения требований части 3, пункта 15 части 4 статьи 22 Федерального закона "О размещении заказов".

Управление полагает, что указание в конкурсной документации на необходимость представления договоров, предметом которых является только освещение деятельности администраций административных центров субъекта Российской Федерации, является законным и не приводит к ограничению конкуренции, поскольку понятие "Администрация административного центра субъекта Российской Федерации" имеет однозначное толкование. Считает, что освещение деятельности органов государственной власти и местного самоуправления отличается. В обоснование данного довода податель жалобы ссылается на Постановление Администрации города Омска от 25.06.2010 N 518-п "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Администрации города Омска" и постановление Правительства Омской области от 18.08.2010 N 169-п "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Омской области".

По мнению Управления, установленный критерий оценки заявок на участие в конкурсе "Квалификация участника конкурса с содержанием: общая стоимость заключенных договоров и (или) контрактов на оказание услуг по изготовлению и размещению в эфире телевизионных программ, телевизионных сюжетов, телевизионных интервью, радиопрограмм, радиосюжетов для освещения деятельности администраций административных центров субъектов РФ за период с 01.01.2008 по 31.12.2012 годы, рублей (значимость критерия -20 %)" не нарушает требования части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ. Утверждает, что критерий оценки заявок на участие в конкурсе не является требованием к участникам размещения заказа и не является ограничителем количества таких участников.

Также податель жалобы указывает на отсутствие в пункте 2.2. конкурсной документации нарушений требования части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ. Утверждает, что участвовать в открытом конкурсе и стать победителем вправе любое заинтересованное лицо.

Не соглашаясь с позицией антимонопольного органа и суда первой инстанции относительно нарушения пункта 15 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, податель жалобы указывает на наличие в пункте 18 конкурсной документации порядка оценки заявок.

До начала судебного заседания от Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции не приобщен к материалам дела в связи в связи с нарушением при его представлении положений части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно не представлены доказательства направления отзыва третьему лицу - ООО "Эдванс Консалтинг Групп". Указанный отзыв возвращен представителя Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска.

Поступивший в суд апелляционной инстанции до начала судебного заседания от антимонопольного органа отзыв на апелляционную жалобу с документами, свидетельствующими о направлении указанного отзыва всем лицам, участвующим в деле, приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В своем отзыве Омское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Эдванс Консалтинг Групп", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска поддержал позицию заявителя, просит решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2013 по делу N А46-5093/2013 отменить.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов для заказчиков, 28.12.2012 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru для заказчика - Управления делами Администрации города Омска разместило извещение N 0152300011912001595 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по изготовлению и размещению в эфире телевизионных программ, телевизионных сюжетов, телевизионных интервью, радиопрограмм, радиосюжетов для освещения деятельности Администрации города Омска в 2013 году (далее открытый конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 28 217 986 руб.

Позже, на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru 18.01.2013, 01.02.2013 и 05.02.2013 были опубликованы изменения, внесённые уполномоченным органом и заказчиком в извещение и конкурсную документацию.

ООО "Эдванс Консалтинг Групп", полагая, что конкурсная документация не соответствует требованиям законодательства, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия уполномоченного органа - Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и заказчика - Управления делами Администрации города Омска при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по изготовлению и размещению в эфире телевизионных программ, телевизионных сюжетов, телевизионных интервью, радиопрограмм, радиосюжетов для освещения деятельности Администрации города Омска в 2013 году.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Эдванс Консалтинг Групп" Омским УФАС России 26.02.2013 принято решение N 03-10.1/37-2013 о признании жалобы частично обоснованной. Антимонопольный орган признал обоснованными доводы жалобы о том, что оценка конкурсных заявок по критерию "Квалификация участника конкурса" и требования пункта 2.2 проекта муниципального контракта противоречат требованиям части 3 статьи 22 Федерального закона "О размещении заказов"; признал в действиях уполномоченного органа нарушения требований части 3 и пункта 15 части 4 статьи 22 Федерального закона "О размещении заказов"; выдал уполномоченному органу предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Управление делами Администрации города Омска, не соглашаясь с вынесенным антимонопольным органом решением, обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании решения от 26.02.2013 N 03-10.1/37-2013 недействительным.

Арбитражным судом Омской области 08.07.2013 принято обжалуемое в апелляционном порядке решение по делу N А46-5093/2013.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Из пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ следует, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе, согласно части 2 статьи 28 Закона N 94-ФЗ, осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Согласно части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации.

Требования, предъявляемые к содержанию конкурсной документации, перечислены в статье 22 Закона N 94-ФЗ.

Критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть, в том числе, качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг (пункт 1.1 части 4 статьи 28 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722 утверждены Правила оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее - Правила оценки заявок), которые определяют порядок оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт (гражданско-правовой договор бюджетного учреждения) на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков (далее соответственно - заявка, конкурс, контракт), содержание и значимость критериев оценки заявок в зависимости от видов товаров, работ, услуг для оценки и сопоставления заявок, осуществляемых конкурсными комиссиями в целях выявления лучших условий исполнения контракта (пункт 1).

Подпунктом "а" пункта 28 Правил оценки заявок установлено, что для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг" в конкурсной документации устанавливается предмет оценки и исчерпывающий перечень показателей по данному критерию.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В подпункте 3 пункта 17 конкурсной документации Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска установило критерии оценки заявок на участие в конкурсе, в том числе: "Квалификация участника конкурса (общая стоимость заключённых договоров и (или) контрактов на оказание услуг по изготовлению и размещению в эфире телевизионных программ, телевизионных сюжетов, телевизионных интервью, радиопрограмм, радиосюжетов для освещения деятельности администраций административных центров субъектов РФ за период с 01.01.2008 по 31.12.2012 годы, рублей) (значимость критерия - 20 %)".

Таким образом, Управление муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска в подпункте 3 пункта 17 конкурсной документации конкретизировало предмет договоров.

Несмотря на то, что законодательство Российской Федерации не содержит понятия "Администрация административного центра субъекта Российской Федерации", суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что освещение деятельности органов государственной власти и местного самоуправления имеет одинаковую специфику и не может быть разделено на какие-либо категории.

Доводы апелляционной жалобы о том, что освещение деятельности органов государственной власти и местного самоуправления отличается и ссылка в обоснование данного довода на Постановление Администрации города Омска от 25.06.2010 N 518-п "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Администрации города Омска" и постановление Правительства Омской области от 18.08.2010 N 169-п "Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Омской области" судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанные акты прямо не указывают и не позволяют сделать однозначный вывод о наличии принципиальных отличий в порядке и способах освещения деятельности органов государственной власти и местного самоуправления.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что критерий, отраженный в подпункте 3 пункта 17 конкурсной документации противоречит требованиям части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, поскольку влечёт за собой ограничение количества участников размещения заказ, в частности, из числа участников, ранее освещавших, например, деятельность органов государственной власти и создаёт преференции в торгах организациям, ранее освещавших деятельность органов местного самоуправления. В результате чего изначально создаются определённые преференции только одному участнику, ранее освещавшему деятельность Администрации города Омска, а именно - федеральному государственному унитарному предприятию "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (далее - ФГУП "ВГТРК") филиал "Государственная телевизионная и радиовещательная компания "Иртыш" (далее - ГТРК "Иртыш").

Проверяя законность и обоснованность решения антимонопольного органа в части вывода о несоответствии п. 2.2 проекта муниципального контракта, согласно которому исполнитель должен будет размещать подготовленные материалы в эфирах теле- и радиоканалов, имеющих определенные характеристики, требованиям части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, суд первой инстанции правомерно поддержал решение Омского УФАС, поскольку согласно письменному разъяснению Управления Роскомнадзора по Омской области от 23.01.2013 N 98-05/55, единственной организацией, осуществляющей эфирное радиовещание на территории города Омска и Омской области в диапазоне средних волн и параллельное вещание в УКВ диапазоне является ФГУП "ВГТРК" (СМИ "Радио России").

Таким образом, победивший участник открытого конкурса, самостоятельно не осуществляющий радиовещание радиоканала в диапазоне средних волн и параллельное вещание в УКВ диапазоне на территории города Омска и Омской области, будет вынужден в целях исполнения п. 2.2. контракта заключать соответствующий договор с единственной организацией, осуществляющей эфирное радиовещание на территории города Омска и Омской области - ФГУП "ВГТРК" (СМИ "Радио России").

Указанное, вопреки доводам жалобы, в значительной степени способно ограничить количество возможных участников размещения заказа из числа организаций и индивидуальных предпринимателей.

Ссылка подателя жалобы на то, что в настоящее время подано 4 заявки на участие в открытом конкурсе, не является значимым показателем числа возможных участников такого конкурса.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о несоответствии требований, установленных в пункте 2.2. проекта контракта, требованиям части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ.

Пунктом 15 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

В пункте 18 конкурсной документации уполномоченным органом установлено, что оценка заявок производится на основании критериев оценки, их содержания и значимости, установленных в конкурсной документации в соответствии с Законом и Постановлением Правительства РФ от 10.09.2009 N 722 "Об утверждении Правил оценки заявок на участие в конкурсе на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд".

В пункте 28 Правил оценки заявок установлено, какие именно характеристики должны быть отражены в конкурсной документации для определения рейтинга заявки по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг".

Однако, в конкурсной документации уполномоченным органом фактически не установлены правила определения лучших условий по критерию "Квалификация участника конкурса", а имеется лишь ссылка на Закон и Постановление Правительства РФ от 10.09.2009 N 722.

Таким образом, в нарушение требований пункта 15 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация не содержит порядка оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "Квалификация участника конкурса" применительно к предмету конкурса.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении Управлением муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Арбитражный суд Омской области, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законно и обоснованно принял решение об отказе в удовлетворении требований Управления делами Администрации города Омска о признании недействительным решения антимонопольного органа N 03-10.1/37-2013 от 26.02.2013.

Подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяющие доводы первоначального заявления, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, а также иных нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, поскольку Управление делами Администрации города Омска, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.07.2013 по делу N А46-5093/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков