Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2012 г. N 01АП-1893/12

г. Владимир

31 мая 2012 г.

Дело N А11-855/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.05.2012.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Владимирской области на решение Арбитражного суда Владимирской области от 13.03.2012 по делу N А11-855/2012, принятое судьей Ушаковой Е.В. по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Владимирской области о привлечении открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124, ИНН 7740000076) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Владимирской области - Кузнецов П.В. по доверенности от 14.05.2012 N 8; открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" - Бабаева Т.А. по доверенности от 09.06.2009 N 0575/09.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Владимирской области (далее - административный орган, управление) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (далее - общество, ОАО"МТС") к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 13.03.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению подателя апелляционной жалобы, ОАО"МТС" оказало абоненту услуги, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи, без получения согласия абонента, что свидетельствует о нарушении пункта 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328.

Управление считает, что суд пришел к ошибочному выводу, что дополнительные услуги были оказаны абоненту Федько В.А. с ее согласия.

Управление указывает, что суд не принял во внимание доводы, подтверждающие факт неполучения согласия абонента.

Так, согласно пунктам 4.1, 17.2 Правил МТС изменение договора оформляется в том числе путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются Оператором. На взгляд административного органа, не все конклюдентные действия абонента можно считать дачей согласия на предоставление услуги. То, что оферта на сайте исходит именно от ООО "РМ-Инвест" (третьего лица) в суде не установлено, т.к. сайт rusensation.com не является тем сайтом, посредством которого в соответствии с дополнительным соглашением N 28 к договору от 01.07.2008 N Д0811373 ООО "РМ-Инвест" и оператор должны предоставлять свои услуги.

В суде, по мнению подателя апелляционной жалобы, не рассмотрен вопрос о том, действительно ли Федько В.А. заказывала услугу "Подписка".

Управление считает, что судом не принято во внимание, что абонент не мог дать согласие на получение платных (тарифицирующих) SMS, так как из абонентского договора следует, что оплате подлежит отправленное SMS на короткий номер или отправленное SMS с короткого номера, т.е. абоненту платные (тарифицируемые) SMS не должны приходить в принципе.

Кроме того, запрос с сотового телефона для заказа услуги по коротким номерам абонент в соответствии с пунктом 2.4 дополнительного соглашения N 28 к договору от 01.07.2008 не направлял.

Таким образом, ссылаясь на пункт 1 статьи 435, пункт 2 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, административный орган указывает, что из обращения абонента, подтвержденного детализированным счетом абонента, условий сделки по оказанию услуг, следует, что ОАО "МТС" в период с 22.10.2011 по 13.12.2011 оказывало абоненту дополнительные услуги без его согласия, в том числе не предоставило потребителю возможности своевременно отказаться от навязываемых оператором платных услуг по короткому номеру, чем нарушило требования выданной оператору связи лицензии N 56112.

Представитель управления в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма Федько Влады Александровны от 13.04.2012, обследования варианта процедуры привлечения абонента по услуге "Подписка" от 14.05.2012.

Представитель общества возразил против удовлетворения ходатайства.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд в удовлетворении ходатайства о приобщении данных документов отказал ввиду отсутствия процессуальных оснований.

Представитель управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отказать в ее удовлетворении, оставив обжалуемый судебный акт без изменения.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, оставив обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов административного дела следует, что управлением на основании приказа от 22.12.2011 N 162 проведена выездная внеплановая проверка деятельности ОАО "МТС" по вопросу соблюдения последним лицензионных условий и обязательных требований при оказании услуг подвижной связи.

Основанием для проведения проверки послужило обращение гражданки Федько В.А. на действия ОАО "МТС", выразившееся в необоснованном списании со счета данного абонента денежных средств.

В ходе проверки установлен факт нарушения лицензионных условий, предусмотренных пунктом 5 лицензии от 28.04.2008 N 56112 Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия, заключающийся в нарушении пункта 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, что выразилось в оказании оператором связи ОАО "МТС" платных услуг - доступ к услугам контент-провайдера по коротким номерам 770860 и 770858, без согласия абонента.

По результатам проверки составлен акт обследования от 25.01.2012 N АО-ОС-56112-33/162-2 и акт проверки от 25.01.2012 N А-33/162.

По факту выявленного нарушения управлением в отношении ОАО "МТС" в отсутствие его законного представителя составлен протокол от 30.01.2012 N 33/6 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О месте и времени составления протокола об административном правонарушении ОАО "МТС" было надлежащем образом уведомлено, о чем свидетельствует уведомление Управления от 25.01.2012 N 00216-02-04/33.

Протоколом зафиксировано, что в период с 22.10.2011 по 13.12.2011 ОАО "МТС" в нарушение условий лицензирования оказало на сумму 1016 рублей иные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, а именно: доступ к услугам контент-провайдера по короткому номеру 770860, доступ к услугам контент-провайдера по короткому номеру 770858 (провайдер - общество с ограниченной ответственностью "РМ-Инвест") абоненту Федько В.А. (абонентский номер - 9190140362), проживающей в г. Муроме, ОАО "МТС" без ее согласия на оказание данного вида услуг.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса.

Арбитражный суд Владимирской области, учитывая положения части 3 статьи 14.1 Кодекса, пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 44, 45, пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 3126 "О связи", пришел к выводу о совершении абонентом Федько В.А. конклюдентных действий, подтверждающих ее согласие на предоставление оператором связи платной услуги - доступ к услугами контент-провайдера, в связи с чем отказал в удовлетоврении заявления административного органа.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 3 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

ОАО "МТС" выдана лицензия на осуществление деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи от 28.04.2008 N 56112 сроком действия до 28.04.2013, в силу пункта 5 Условий осуществления которой лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее- Правила).

В соответствии с пунктами 8,19 Правил оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности; в договоре должны быть указаны данные о согласии (отказе) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", пунктом 15 Правил суд первой инстанции верно установив, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать Правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации, указал, что заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ОАО "МТС" производится путем присоединения к Правилам оказания услуг связи ОАО "МТС", которые являются публичной офертой.

В рассматриваемом случае содержание заключаемой ОАО "МТС" с абонентом Федько В.А. сделки по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи выражено в трех взаимосвязанных документах - договоре на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи от 15.11.2007 с дополнением в нему, тарифном плане (тариф "Стимул") и Правилах оказания услуг связи ОАО "МТС" (т.1 л.д.114-118, т. 2 л.д. 31, 33).

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Пункт 4.1 раздела III "Перечень, объем и качество услуг" Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" предусматривает, что перечень услуг, оказываемых абоненту, определяется выбранным абонентом тарифным планом с учетом иных услуг, заказанных абонентом дополнительно в соответствии с действующими предложениями оператора (третьих лиц).

В разделе V "Расчеты" Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" указаны методы, формы, сроки, система оплаты и все иные существенные условия договора, касающиеся расчетов, что соответствует требованиям подпункта "в" и "г" пункта 20 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328.

Помимо этого, ОАО "МТС" размещает информацию о своих услугах на официальном сайте: www.mts.ru, который является средством массовой информации согласно свидетельству о регистрации Эл N ФС77-23793.

15.11.2007 Федько В.А., заключив договор N 2858544-7 с ОАО "МТС" на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи с выделением абонентского номера 79190140362, выбрала тарифный план ""Red text"", который впоследствии самостоятельно заменила на тарифный план "Стимул" с доступом к услугам контент-провайдера с использованием коротких (трех- шестизначных) номеров сети МТС.

По условиям тарифного плана "Стимул" доступ к услугам контент - провайдера тарифицируется отдельно, информация о данных услугах и их стоимости размещена в разделе "Услуги по коротким номерам" на официальном сайте www.mts.ru и может быть получена при обращении в контактный центр по телефону 8 800 333 0890 (0890 для абонентов ОАО "МТС").

В период с 22.10.2011 по 13.12.2011 абоненту Федько В.А. были оказаны платные услуги доступа к услугам контент-провайдера - общества с ограниченной ответственностью "РМ-Инвест".

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об оказании Федько В.А. услуг с ее согласия.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном не соответствуют материалам дела.

Так, в соответствии с Правилами подписки (оферты) для сайта rusensation.com, которым воспользовалась абонент Федько В.А., воспользоваться услугой "Подписка на сайте rusensation.com" (далее - "Подписка") могут любые физические лица, достигшие 18 лет и являющиеся в том числе абонентами ОАО "МТС".

Суд, проанализировав схему предоставления услуг абоненту Федько В.А., установил, что 22.10.2011 абонент ввел номер своего мобильного телефона, в котором установлена SIM-карта с абонентским номером N 9190140362, в специальном окне интернет-ресурса, расположенного по адресу: http://rusensation.com/ (далее - Сайт), получил на свой абонентский номер бесплатное сообщение с короткого сервисного номера, содержащего код, и ввел данный код на Сайте, а также подтвердил ознакомление с правилами предоставления услуги по технологии "Подписка", размещенными на Сайте с принятием всех условий, нажатием кнопки "Подписаться".

Данные обстоятельства, подтвержденные письмом общества с ограниченной ответственностью "РМ-Инвест" от 14.02.2012 N 002031А ЕХ, свидетельствуют о совершение Федько В.А. конклюдентных действий, свидетельствующих о намерении абонента получить услугу "Подписка" и о необоснованности довода апелляционной жалобы об отсутствии согласия абонента на получение такой услуги.

Условия договора были известны абоненту Федько В.А., о чем свидетельствует подпись Федько В.А., зафиксировавшая в том числе безусловное согласие абонента с Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС, являющимися неотъемлемой частью договора от 15.11.2007, при этом тарифный план избран абонентом самостоятельно.

Из анализа имеющейся в материалах дела детализации разговоров абонента Федько В.А. следует, что в период с 22.10.2011 по 13.12.2011 данный абонент с абонентского номера N 9190140362 осуществил отправку SMS на короткий номер 770860, а также получил на свой абонентский номер SMS с короткого номера 770858.

Указанные короткие номера предоставлены ОАО "МТС" контент-провайдеру - обществу с ограниченной ответственностью "РМ-Инвест" на основании договора от 01.07.2008 N D0811373, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью "РМ-Инвест" на возмездной основе оказывает абонентам ОАО "МТС" услуги по доступу абонентов к интернет-сервисам, разработанным ООО "РМ-Инвест".

В соответствии с условиями тарифных планов ОАО "МТС" стоимость отправки/получения SMS/MMS-сообщений по коротким номерам устанавливается отдельно и доведена до абонентов путем размещения на официальном интернет-сайте ОАО "МТС".

Доказательств, свидетельствующих о том, что абонентом не были установлены соединения на короткий номер 770858, в материалы дела заявителем не представлено. Между тем из имеющейся в материалах дела детализации разговоров абонента Федько В.А. следует, что указанным абонентом совершены соединения с коротким номером 770858.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу об отсутствии в действиях ОАО "МТС" состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются во внимание поскольку списание денежных средств с лицевого счета абонента происходило не за входящее SMS-сообщение, а за оказанные услуги связи по обеспечению доступа к услугам контент-провайдера, который, в свою очередь, производит исполнение принятого на себя обязательства по предоставлению контента абоненту соответствующего оператора, после выполнения абонентом соответствующего запроса.

Довод апелляционной жалобы относительно невозможности абонента своевременно отказаться от платных услуг по короткому номеру не рассматривается, поскольку данное обстоятельство не вменено обществу управлением в качестве допущенного нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

На основании вышеизложенного апелляционная жалоба управления по изложенным в ней доводам подлежит отклонению.

Арбитражный суд Владимирской области не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 13.03.2012 по делу N А11-855/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Владимирской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

А.М. Гущина Т.В. Москвичева