Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 12АП-8534/13

г. Саратов

14 октября 2013 г.

Дело N А12-11377/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей Акимовой М.А., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш..,

при участии представителей заявителя: Кириллова Е.В., действующего на основании доверенности от 18 января 2011 года N 580, Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области: Ласевской Е.В., действующей на основании доверенности от 09 января 2013 года N 0103/3706,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с использованием систем видеоконференц-связи с арбитражным судом Волгоградской области

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2013 года по делу N А12-113772013

по заявлению открытого акционерного общества "Сбербанк России" (г. Москва) в лице Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбербанк России", ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893 (г. Волгоград)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, ОГРН 1023403460596, ИНН 3444051210 (г. Волгоград)

об оспаривании решения от 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 о нарушении Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания от 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 об устранении нарушений Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц",

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "СтройСервисПлюс" (г. Волгоград)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбербанк России" (далее - ОАО "Сбербанк России", заявитель) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, Управление) от 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 о нарушении требований Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписания от 23 апреля 2013 г. N13-0118.1-03/163 об аннулировании квалификационного отбора.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "СтройСервисПлюс".

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2013 года требования ОАО "Сбербанк России" удовлетворены. Суд признал незаконным и отменил решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 о нарушении ч.6 ст.3, п.1 ч.1 ст.3, ч.5 ст.4, п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 об устранении нарушений ч.6 ст.3, п.1 ч.1 ст.3, ч.5 ст.4, п.9 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". С Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в пользу открытого акционерного общества "Сбербанк России" в лице Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбербанк России" (ИНН 7707083893 ОГРН 1027700132195) взысканы расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 руб.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области не согласилось с принятым решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

ОАО "Сбербанк России" представило письменный отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на апелляционную жалобу.

В судебное заседание не явилось заинтересованное лицо, ООО "СтройСервисПлюс". О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением N 91871 о вручении почтового отправления 13 сентября 2013 года. Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 05 сентября 2013 года. Указанное лицо имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ неявка заинтересованного лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не препятствует судебному разбирательству в его отсутствие.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в отношении в открытого акционерного общества "Сбербанк России" проведена проверка по жалобе ООО "СтройСервисПлюс" от 12 апреля 2013 года на действия Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбербанк России" при проведении квалификационного отбора по выбору организаций для выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области для нужд ОАО "Сбербанк России" (номер извещения 8333 на сайте http://zakupki.sbrf.sberbank-ast.ru по адресу http://zakupki.sbrf.sberbank-ast.ru/concursCard.aspx?icH8333).

В ходе проверки установлено, что на основании Положения о закупках ОАО "Сбербанк России" от 05 декабря 2011 года N 2348 Волгоградским отделением N 8621 ОАО "Сбербанк России" объявлено о проведении квалификационного отбора по выбору организаций да выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области для нужд ОАО "Сбербанк России".

Согласно Протоколу N 022/13 вскрытия конвертов о проведении квалификационного отбора по выбору организаций для выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанка России", расположенных на территории Волгоградской области для нужд ОАО "Сбербанк России" от 29.03.2013 г., поступило 15 заявок на участие.

Согласно Протоколу N 024/13 подведения итогов квалификационного отбора строительных организаций, соответствующих требованиям ОАО "Сбербанк России" для проведения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному ремонту и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области для включения в реестр аккредитованных поставщиков от 05 апреля 2013 года, 9 участников включены в реестр аккредитованных организаций, заявки 6 участников отклонены в связи с несоответствием основным требованиям банка, в том числе, отклонена заявка ООО "СтройСервисПлюс" в связи с отсутствием опыта успешной реализации аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год.

Полагая, что заявка ООО "СтройСервисПлюс" соответствовала требованиям, предъявляемым к документам на участие в квалификационном отборе, а именно представленные договоры подтверждают успешную реализацию аналогичных проектов, и была отклонена необоснованно, указанное общество обратилось в Управление ФАС России с жалобой на действия Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбертанк России" при проведении квалифицированного отбора.

По результатам проведенной проверки правомерности действий заказчика комиссия УФАС России по Волгоградской области 23 апреля 2013 года приняла решение N 13-01-18.1-03/163, в соответствии с которым жалоба ООО "СтройСервисПлюс" признана обоснованной; конкурсная комиссия Волгоградского отделения N 8621 ОАО "Сбербанк России" признана нарушившей положения ч. 6 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ (далее - Закон N 223-ФЗ) при осуществлении оценки и сопоставлении заявки ООО "СтройСервисПлюс" по критериям, которые не указаны в документации о проведении квалификационного отбора; Волгоградское отделение N 8621 ОАО "Сбербанк России" нарушившим положения п. 1 ч.1 ст. 3, ч. 5 ст.4, п. 9 ч.10 ст.4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ в связи с не размещением проведения квалификационного отбора на официальном сайте извещения о проведении квалификационного отбора, документации о проведении квалификационного отбора и протоколов, составляемых в ходе проведения квалификационного отбора и не размещением на официальном сайте перечня документов, которые должны представить участники квалификационного отбора для подтверждения своего соответствия указанным требованиям, в том числе о подтверждении опыта успешной реализации аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год.

УФАС России по Волгоградской области 23 апреля 2013 года вынесено предписание N 13-01-18.1-03/163, в соответствии с которым на Отделение возложена обязанность устранить нарушения Закона N 223-ФЗ путем аннулирования квалификационного отбора по выбору организации для выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области для нужд ОАО "Сбербанк России" (номер извещения 8333 на сайте http://zakupki.sbrf.sberbank-ast.ru по адресу http://zakupki.sbrf.sberbank-ast.ru/concursCard.aspx?icH 8333).

Не согласившись с указанными решением и предписанием, и, полагая, что данное решение нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта в сфере экономической деятельности, ОАО "Сбербанк России" в лице Волгоградского отделения N 8621, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Сбербанк России" в лице Волгоградского отделения N 8621 при проведении квалификационного отбора не допустило нарушений Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Как правильно указал суд первой инстанции, проведение данного квалификационного отбора регулируется положениями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ и Положением о закупках ОАО "Сбербанк России" 05.12.2011 г. N 2348.

Суд первой инстанции счел несостоятельным вывод оспариваемого решения антимонопольного органа о том, что на официальном сайте не размещены извещения о проведении квалификационного отбора, документации о проведении квалификационного отбора и протоколов, составляемых в ходе проведения квалификационного отбора, чем нарушены требования ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ. Суд установил, что документы были размещены на официальном сайте под номером 31300200074, что объективно подтверждается материалами дела. В указанной части УФАС России по Волгоградской области решение суда критике не подвергает.

Вместе с тем, является несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что документация о проведении квалификационного отбора позволяет определить документы, которыми должен подтверждаться опыт успешной реализации аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год.

Как следует из материалов дела, конкурсной комиссией утверждена документация о проведении квалификационного отбора по выбору организаций для выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капительному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области для нужд ОАО "Сбербанк России" (протокол 018/13 от 18 марта 2013 года) (далее - Документация".

Согласно п. 1.1 Документации целью отбора является формирование Реестра аккредитованных организаций для выполнения строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капительному и текущему ремонтам для приглашения к участию в Закупочных процедурах с ограниченным количеством участников и открытых Закупочных процедурах, заключения с организациями из Реестра рамочного договора (генерального соглашения), проведения срочной закупки у единственного источника.

Согласно п. 2.1 Документации общие требования к предмету закупки и условиям исполнения договора приведены в приложении N 1 "Техническое задание".

Требования к участникам квалификационного отбора определены разделом 3 Документации.

Критерии оценки участников определены разделом 10 Документации.

Согласно п. 1.1 Технического задания (Приложение N 1 к Документации) предметом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", расположенных на территории Волгоградской области.

Разделом 2 Технического задания определены требования к квалификации участника квалификационного отбора, в том числе пунктом 2.3 - успешная реализация аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год.

Проведя анализ указанных выше положений, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, учитывая специфические требования к банковским структурам при осуществлении своей непосредственной деятельности и определенные требования к помещениям для совершения банковских операций, предусмотренные Положением о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монеты Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ 24.04.2008 г. N 318-П, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к товару и которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Вместе с тем такое толкование положений, регулирующих квалификационный отбор, приводит к ограничению конкуренции, так как ни один потенциальный участник, ранее не имеющий соответствующих договорных отношений с ОАО "Сбербанк России", не может быть допущен к участию в отборе, а в последующем в конкурсе (аукционе и т.п.).

Кроме того, ОАО "Сбербанк России" не оспаривает того обстоятельства, что ООО "СтройСервисПлюс" во исполнение требований Технического задания в подтверждение успешной реализации аналогичных проектов, были представлены договоры на выполнение строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений), однако, ссылается на то, что указанные работы осуществлены не для отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", что явилось основанием для отклонения заявки ООО "СтройСервисПлюс".

Суд апелляционной инстанции полагает, что нормы Федерального закона Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ подлежат применению при квалификационном отборе, целью которого является формирование реестра аккредитованных организаций для выполнения строительно-монтажных работ для нужд ОАО "Сбербанк России".

Как следует из обстоятельств дела и пояснений представителя ОАО "Сбербанк России" только организации, внесенные в реестр аккредитованных организаций, смогут в последующем принять участие в закупочных процедурах.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ настоящий Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ одним из принципов закупки является информационная открытость закупки.

В силу п. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнение договора требования и осуществлять оценку и сопоставлении е заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

В соответствии с п. 10 ст. 4 указанного закона в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе в силу пп. 9, требования к участникам закупки и перечень документов, предъявляемых к участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Суд апелляционной инстанции установил, что при проведении квалификационного отбора ОАО "Сбербанк России" допустило нарушение требований Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Установив требование к квалификации участника квалификационного отбора в виде необходимости подтвердить успешную реализацию аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год (п. 2.3 Технического задания), конкурсная комиссия не указала какими документами должно быть подтверждено соблюдение данного требования, что является нарушением пп. 9 п. 10 ст.4 Закона N 223-ФЗ.

Отсутствие перечня документов позволяет неоднозначно трактовать указанное условие в совокупности с иными требованиям документации, что и было сделано судом первой инстанции, который согласился с позицией заявителя, полагая, что аналогичность проектов заключается не только в виде работ, услуг, но и в том, что такие работы и услуги должны были быть оказаны ОАО "Сбербанк" на сумму 5 млн. руб. за 1 год.

В случае если такое условие было бы включено в Документацию о проведении квалификационного отбора, оно подлежало признанию не соответствующим требованиям федерального законодательства, ограничивающим конкуренцию, в том числе целям регулирования, установленным ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ.

Согласно п. 1 ст. 1 ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц целями регулирования настоящего закона является развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Антимонопольные требования к торгам определены в ст. 17 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ, согласно которой при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и(или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о том, что ООО "СтройСервисПлюс" не подтвердило своё соответствие требованиям участника квалификационного отбора являются несостоятельными.

Основанием для отклонения заявки ООО "СтройСервисПлюс" явилось отсутствие успешной реализации аналогичных проектов на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год.

Однако, как указано выше, ОАО "Сбербанк России" не отрицает предоставление ООО "СтройСервисПлюс" в подтверждение успешной реализации аналогичных проектов договоров на выполнение строительно-монтажных работ по переформатированию, реконструкции, капитальному и текущему ремонтам зданий (помещений) на сумму не менее 5 млн. руб. за 1 год. Данное обстоятельство объективно подтверждается документами, приложенными к заявке на участие в квалификационном отборе (т. 3, л.д. 7-97).

То обстоятельство, что указанные работы осуществлены не для отделений и внутренних структурных подразделений ОАО "Сбербанк России", нем могло быть препятствием для принятия положительного решения по заявке ООО "СтройСервисПлюс", так как Документация не содержит ограничений по включению в реестр организацией, не осуществляющих ранее работы для ОАО "Сбербанк России".

Оспариваемое предписание вынесено Волгоградскому отделению N 8621 ОАО "Сбербанк России" на основании решения антимонопольного органа. Придя к выводу об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным, у суда отсутствуют основания для признания недействительным предписания от 23 апреля 2013 года N13-01-18.1-03/163.

Апелляционная жалоба общества антимонопольного органа обоснована и подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы УФАС России по Волгоградской области отменяет обжалуемое решение арбитражного суда Волгоградской области по настоящему делу и принимает по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 30 июля 2013 года по делу N А12-11377/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Сбербанк России" (г. Москва) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23 апреля 2013 года по делу N 13-01-18.1-03/163 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 23 апреля 2013 года N 13-01-18.1-03/163 отказать.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

Л.Б. Александрова

Судьи

М.А. Акимова Н.В. Луговской