Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 09АП-31893/13

г. Москва

14 октября 2013 г.

Дело N А40-40151/13

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей С.Н. Крекотнева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2013 года

по делу N А40-40151/13, принятое судьей А.П. Стародуб

по заявлению ООО "Белорусская продовольственная компания"

(ИНН: 7710680280, ОГРН: 1077757441585, 241000, г. Брянск, Московский Проспект, 85А, литер А, помещение IV)

к ИФНС России N 7 по г. Москве, ИФНС России N 7 по г. Москве

(ИНН: 7707081688, ОГРН: 1047707042130, 105064, г. Москва, ул. Земляной вал, д. 9)

о признании частично недействительным решения от 29.12.2012 N 12/РО/40

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Медведева С.П. по дов. от 25.03.2013, Бобок М.В. - генеральный директор на основании приказа от 11.07.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО "Белорусская продовольственная компания" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29 декабря 2012 года N 12/РО/40 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части суммы доначисления НДС в размере 7 174 227 руб., пени по НДС в сумме 200 749 руб. и штрафа по НДС в размере 1 434 845 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, а решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2011 года, а также по вопросу правильности исчисления налога на добавленную стоимость за 1 и 2 кварталы 2012 года.

После окончаний проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 23 ноября 2012 года N 12/А/23.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом вынесено оспариваемое решение от 29 декабря 2012 года N 12/РО/40 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 209 650 рублей, налогоплательщику доначислен НДС в сумме 11 048 252 рублей, пени в сумме 270 132 рубля, а также предложено уплатить недоимку по НДС, штраф и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган в порядке ст. 101.2 НК РФ.

Решением УФНС России по г. Москве от 28 февраля 2013 года N 21-19/020252@ решение ИФНС России N7 по г. Москве от 29 декабря 2012 года N 12/РО/40 изменено, путём отмены в части вывода о доначислении налога на добавленную стоимость в размере 3 874 025 рублей, а также соответствующих сумм пени и штрафов, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Налогоплательщик оспорил решение инспекции в вышеуказанной части в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция приводит доводы о том, что товар под наименованием "смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов" не является включенным в перечень продовольственных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10%, поскольку является смесью и относится к группе товаров, в отношении которых применение пониженной ставки не предусмотрено. Также, по мнению инспекции, соль поваренная экстра выварочная таблетированная "Универсальная" не является по своему предназначению продовольственным товаром, а служит для бытовых и промышленных целей в качестве смягчителя воды, что не соответствует требованиям ст. 164 НК РФ.

Данные доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклоняются в связи со следующим.

В оспариваемом решении инспекцией был проанализирован Общероссийский классификатор продукции, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 30.10.1993 N 301, которым товару в виде соли присвоены различные коды, в зависимости от типа соли, и установлено что указанные выше разновидности соли, поставленные ОАО "Мозырьсоль", в нем отсутствуют.

Инспекция указала на несоответствие кодов ТН ВЭД в представленных декларациях соответствия соли таблетированной, перечню кодов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908.

Налоговый орган, ссылаясь на информацию, изложенную на Интернет-сайте ОАО "Мозырьсоль", установил, что соль таблетированная используется для умягчения воды в бытовых (промышленных) установках, следовательно, не является продовольственным товаром.

Таким образом, ИФНС России N 7 по г. Москве сделан вывод о том, что товары в виде соли таблетированной, смеси посолочно - нитратной для мясопродуктов не являются продовольственными товарами и подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 % в общеустановленном порядке, в связи с чем, доначислил заявителю соответствующую сумму налога, пени, штрафа.

Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде заявителю поставщиком ОАО "Мозырьсоль" (Республика Беларусь) поставлен товар в виде соли различных видов, в том числе: соль таблетированная; смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов.

В силу пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с абз. 9 пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ обложение НДС производится по налоговой ставке 10 процентов при реализации таких продовольственных товаров, как соль.

Согласно п. 2 ст. 164 НК РФ коды видов продукции, перечисленные в указанном пункте ст. 164 НК РФ устанавливаются Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности, утверждаемым Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 N 908 утверждены:

- перечень кодов видов продовольственных товаров, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации;

- перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации.

Соглашением от 03.11.1995 "О единой товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности содружества независимых государств" принята единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД).

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции (далее - ОКП) каждая позиция ОКП включает "наименование группировки продукции", т.е. не название каждого отдельного вида продукции, а лишь наименование группировки продукции - в случае с рассматриваемой номенклатурой по 2-м конкретным видам солей - такая группировка имеет наименование "соль выварочная".

Указанный довод подтверждается декларациями соответствия и техническими условиями.

В соответствии с декларациями соответствия, а также Техническими условиями рассматриваемой номенклатуре присвоены следующие коды ОК 005-93 (ОКП):

- Смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов: Декларация соответствия отсутствует. В соответствии с Техническими условиями ТУ РБ 400087365.001-2002 "Смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов" соли присвоен код ОКП 91 9230, соответствующий наименованию "Соль выварочная" в Общероссийском классификаторе продукции. Данные Технические условия разработаны и утверждены производителем соли - ОАО "Мозырьсоль", согласованы с Комитетом по стандартизации, метрологии и сертификации при Совете Министров Республики Беларусь, Главным государственным санитарным врачом Республики Беларусь, БелНИКТИММП, Республиканским Центром гигиены, эпидемиологии и общественного здоровья Министерства здравоохранения Республики Беларусь.

- Соль поваренная пищевая выварочная экстра таблетированная "Универсальная" - код ОК 005-93 (ОКП) - 91 9230. Декларации о соответствии (декларант - ООО "БПК") от 22 июня 2010 года N РОСС RU.АИ75.Д05353, от 21 апреля 2011 года N РОСС ВY.АИ75.Д05825, от 12 ноября 2012 года N РОСС ВY.АГ88.Д18232. Декларации о соответствии (декларант - ОАО "Мозырьсоль") от 05 сентября 2011 года N РОСС ВY.РБ01.Д02861. Технические условия ТУ РБ 400087365.003-200 2.

Из указанного следует, что соль поваренная пищевая выварочная экстра таблетированная "Универсальная", а также смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов имеют код 005-93 (ОКП) 91 9230 "Соль выварочная", который входит в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 (коды 91 9202 - 91 9273), что подтверждается декларациями соответствия и техническими условиями.

Указанная номенклатура является разновидностью обычной соли, а их наименования являются развернутым детальным наименованием и включаются в группировку "соль выварочная".

В отношении соли поваренной пищевой выварочной экстра таблетированной "Универсальной" инспекция указывает, что согласно информации, представленной на Интернет-сайте ОАО "Мозырьсоль" - единственного поставщика соли таблетированной для заявителя, ввозимой из Республики Беларусь (www.mozyrsalt.by), предназначение таблетированной соли - умягчение воды в промышленных и бытовых системах очистки воды от солей жесткости, восстановление рабочих характеристик ионообменных смол, защита нагревательных элементов от известковых отложений. Так же, инспекция ссылается на информацию, представленную на сайте одного из покупателей заявителя - ООО "Салина Трэйд", согласно которой таблетированная соль применяется для умягчения воды, снижает ее жесткость, а также препятствует образованию накипи в бытовых приборах и налета на сантехнике. В промышленности соль таблетированная используется в водоумягчительных установках, предотвращает образование известковых отложений на нагревательных элементах, сокращая расход электроэнергии на поддержание их работы.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, информация с интернет-сайта не может служить доказательством того, что соль поваренная пищевая выварочная экстра таблетированная "Универсальная" не является продовольственным товаром, и не обладает свойствами "Соли выварочной", которая входит в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 (коды 91 9202 - 91 9273).

Таблетированная соль выпускается ОАО "Мозырьсоль" согласно Техническим условиям ТУ РБ 400087365.003-2002 "Соль поваренная экстра таблетированная "Универсальная". В технических условиях указан код ОКП 91 9230. В декларациях о соответствии соль таблетированная заявлена как "Соль поваренная пищевая выварочная экстра таблетированная "Универсальная" под кодом ОКП (ОК 005-93) 91 9230.

ООО "БПК" представлена в материалы дела выписка из Технических условий, действовавших в периодах, за которые была осуществлена выездная налоговая проверка.

Как указывает заявитель в отзыве на апелляционную жалобу, в тексте ГОСТ Р 51574-2000 "Соль поваренная пищевая. Технические условия" слова "поваренная" и "пищевая" используются в качестве синонимов. Соль таблетированная используется в качестве ингредиента предприятиями пищевой промышленности, производящими минеральные воды, безалкогольные и алкогольные напитки. Также пищевое (продовольственное) назначение таблетированной соли подтверждается удостоверением о государственной гигиенической регистрации, в которой указано, что таблетированная соль предназначена для производства, реализации и использования для пищевых целей.

В соответствии с паспортом качества и безопасности на таблетированную соль, её состав по всем показателям (массовая доля хлорида натрия, кальций-иона, магний иона и т.д.), за исключением антислеживающей добавки (калия железистосинеродистого Е535), идентичен соли экстра "Полесье", также выпускаемой ОАО "Мозырьсоль", пищевое назначение и обложение НДС по ставке 10% которой налоговой инспекцией не оспаривается.

Таблетированная соль производится из пищевой поваренной соли путем прессования на оборудовании (прессах).

В Сертификате соответствия таблетированной соли присвоены пищевые коды ТН ВЭД 2501 00 911 0 - для йодированной и 2501 00 919 0 для прочей.

В оспариваемом решении инспекция в качестве основания для неправомерности начисления НДС в размере 10 % указывает на то, что код ТН ВЭД не соответствует пищевому коду и что общество должно было применять коды ТН ВЭД при определении ставки НДС, поскольку имеет место быть ввоз на территорию Российской Федерации.

Вместе с тем, инспекцией доначислен НДС на разницу в налоговых ставках10-18% на налоговую базу равную сумме реализации, а не на налоговую базу равную сумме ввоза товаров в РФ, в связи с чем, при определении налоговой ставки должен применяться код Общероссийского классификатора продукции (как при реализации), а не код ТН ВЭД (как при ввозе товаров).

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.11.2009 г. N 7475/09 при реализации продовольственных товаров на территории Российской Федерации, ввезенных в Российскую Федерацию, обложению НДС по ставке 10 процентов подлежат те продукты, которые перечислены в Перечне продовольственных товаров, облагаемых НДС по ставке 10 процентов при реализации, по коду, соответствующему Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93.

Таким образом, как по названию, так и по предназначению и по присвоенному коду ОКП 91 9230 соль таблетированная является продовольственным товаром и согласно "Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 (код ОКП 91 9230) облагается НДС при реализации по ставке 10%.

В отношении смеси посолочно-нитритной для мясопродуктов инспекцией сделан вывод, что в связи с тем, что на сайте ОАО "Мозырьсоль" содержится информация, в соответствии с которой смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов предназначается для формирования и стабилизации розово-красного цвета и соленого вкуса мясным изделиям, а также важна для защиты развития ботулизма и бактерий в продуктах, которые хранятся неохлажденными, то указанная смесь не является по своему предназначению продовольственным товаром.

Смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов состоит - из пищевой поваренной соли и пищевой добавки - нитрита натрия Е250. Согласно паспорту качества безопасности смесь состоит из 99,5% обычной соли, выпускаемой ОАО "Мозырьсоль", пищевое назначение и обложение НДС по ставке 10% которой налоговой инспекцией не оспаривается.

Пищевой характер добавки нитрита натрия (Е250) подтверждается СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов"; СанПиН 2.3.2.1293-03 "Гигиенические требования по применению пищевых добавок"; техническим регламентом Таможенного союза TP ТС 029/2012 Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств.

Смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов получила свидетельство о государственной регистрации N BY.70.07.01.010.E.001010.12.10 от 08 декабря 2010 года, что подтверждает ее принадлежность к Единому перечню товаров, подлежащих санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю) на таможенной границе и таможенной территории таможенного союза (Утвержден Решением Комиссии таможенного союза от 28 мая 2010 года N299).

Этот перечень включает только пищевую соль (пункт "Соль, пригодная для употребления в пищу, являющаяся согласно документам изготовителя (производителя) специализированным пищевым продуктом").

Смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов выпускается согласно ТУ РБ 400087365.001-2003 под кодом ОКП 91 9230. Продовольственный характер данной товарной позиции вытекает как из технических условий, так и из нормативных актов и свидетельств, указанных выше, а также подтверждается использованием смеси посолочно-нитритной в рецептуре мясных и рыбных изделий предприятиями РФ. Исходя из этого, согласно "Перечню кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10% при реализации", утвержденном Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 908 (код ОКП 91 9230) смесь посолочно-нитритная для мясопродуктов облагается НДС при реализации по ставке 10%.

Также инспекцией в адрес заявителя направлены требования от 20 сентября 2012 года N 12/Т/40552, от 28 сентября 2012 года N 12/Т/40656 о представлении документов, в целях контроля обоснованности применения ставки 10 % по налогу на добавленную стоимость, а именно, декларации соответствия и сертификаты соответствия по смеси посолочно-нитритная для мясопродуктов, которые заявителем в ходе проверки и с возражениями на акт проверки не представлены.

Непредставление заявителем указанных документов решением УФНС России по г.Москве от 28 февраля 2013 года N 21-19/020252"@ признано обоснованным, поскольку учитывая положения п. 9 ст. 89 НК РФ, указанные требования сформированы и направлены в адрес заявителя в период приостановления проведения проверки, в связи с чем, являются незаконными.

В отношении доначисления заявителю суммы НДС в размере 560 138 руб., соответствующих пени и штрафа за II квартал 2012 года, судом первой инстанции правильно установлено, что поскольку решением инспекции от 10 сентября 2012 года N 12/РП/35 "О проведении выездной налоговой проверки" не установлен проверяемый период 2 квартал 2012 года, то законных оснований для проведения проверки, и начисления сумм налогов, соответствующих пени и штрафов, за 2 квартал 2012 года у ИФНС России N 7 по г. Москве не имелось.

Исходя из изложенного, решение ИФНС России N 7 по г. Москве от 29 декабря 2012 года N 12/РО/40 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части суммы доначисления НДС в размере 7 174 227 руб., пени по НДС в сумме 200 749 руб. и штрафа по НДС в размере 1 434 845 руб. обоснованно признано судом незаконным, противоречащим НК РФ.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права. Нарушений норм процессуального права проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 июля 2013 года по делу N А40-40151/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

С.Н. Крекотнев Е.А. Солопова