Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 09АП-29592/13

г. Москва

07 октября 2013 г.

Дело N А40-58574/12-70-155Б

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего Гинкула В.А.

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013 о признании незаконными

бездействия конкурсного управляющего Гинкула В.А. и об отстранении Гинкула В.А.

от обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд"

по делу N А40-58574/12-70-155Б, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат

о признании ЗАО "Компания Карьернеруд" несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд" - Смирнова Е.В. по дов.

N 1 от 19.09.2013

конкурсный управляющий Гинкул В.А. - на осн. решения суда от 06.07.2012 - паспорт.

иные лица, участвующие в деле не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2012 г. принято к производству заявление ликвидируемого должника ЗАО "Компания Карьернеруд" о признании его несостоятельным (банкротом)

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2012 г. в отношении ЗАО "Компания Карьернеруд" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Гинкул Виктор Александрович.

Сообщение об открытии в отношении должника конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 128 от 14.07.2012 г.

30.04.2013 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило ходатайство ООО "Вит Энд Вис" о признании незаконными бездействия конкурсного управляющего Гинкула В.А. и об отстранении Гинкула В.А. от обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд".

Определением от 12.07.2013 года Арбитражный суд города Москвы признал незаконным бездействие конкурсного управляющего ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД" Гинкула Виктора Александровича. Установил признаки заинтересованности конкурсного управляющего Гинкула Виктора Александровича по отношению к должнику ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД". Признал Гинкула Виктора Александровича заинтересованным лицом по отношению к должнику. Отстранил Гинкула Виктора Александровича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД". Утвердил конкурсным управляющим ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД" Веретельника Олега Николаевича, члена НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", ИНН арбитражного управляющего - 616400500883, per. номер - 7356, почтовый адрес: 109012, г. Москва, а/я 20. Обязал арбитражного управляющего Гинкула Виктора Александровича передать в 3-дневный срок конкурсному управляющему Веретельнику Олегу Николаевичу все документы по конкурсному производству, оформив соответствующие документы по акту приема-передачи.

Не согласившись с вынесенным определением суда, арбитражный управляющий Гинкул В.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение.

Конкурсным управляющим ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД" Веретельником О.Н. представлены письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции арбитражный управляющий Гинкул В.А. доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Просил отменить определение суда.

Представитель конкурсного управляющего ЗАО "КОМПАНИЯ КАРЬЕРНЕРУД" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2012 г. в отношении ЗАО "Компания Карьернеруд" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Гинкул Виктор Александрович.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В статьях 20.3, 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" закреплен основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий (бездействия) конкурсного управляющего незаконными и отстранения его от возложенных на него обязанностей.

По смыслу п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве при подаче жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего заявителем должны быть доказаны факты и обстоятельства в действиях арбитражного управляющего, влекущие нарушение их прав и законных интересов.

По смыслу указанной нормы основанием для удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями прав и законных интересов кредиторов должника.

Для признания и квалификации действий или бездействия арбитражного управляющего незаконными должно быть установлено, что они не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы должника, кредиторов и общества.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим этих обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

В соответствии с пунктами 1 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов созывается по инициативе арбитражного управляющего, комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, права требования которых составляют не менее чем десять процентов общей суммы требований кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов; одной трети от общего количества конкурсных кредиторов и уполномоченных органов.

Как следует из материалов дела, 19.12.2012 г. кредитором ООО "Вит Энд Вис" в адрес конкурсного управляющего было направлено требование о созыве собрания кредиторов ЗАО "Компания Карьернеруд" со следующей повесткой дня: 1. отчет конкурсного управляющего Гинкула В.А. о результатах проведения конкурсного производства; 2. отстранения Гинкула В.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд"; 3. определение кандидатуры конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд" и обращение с соответствующим ходатайством в Арбитражный суд г.Москвы.

Доказательства получения 20.12.2012 г. конкурсным управляющим указанной телеграммы представлены в материалы дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов по требованию комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов проводится арбитражным управляющим не позднее чем в течение трех недель с даты получения арбитражным управляющим требования комитета кредиторов, конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов о проведении собрания кредиторов, если иной срок не установлен настоящим Федеральным законом.

Однако, доказательств, свидетельствующих о проведении конкурсным управляющим собрания кредиторов в срок, предусмотренный п.З ст. 14 Закона о банкротстве, в материалы дела не представлено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов проводится по месту нахождения должника или органов управления должника, если иное не установлено собранием кредиторов. Проведение собрания кредиторов не должно препятствовать участию в нем кредиторов или их представителей, а также иных лиц, имеющих право в соответствии с Законом о банкротстве принимать участие в собрании кредиторов.

При невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника место проведения собрания кредиторов определяется арбитражным управляющим.

Дата, время и место проведения собрания кредиторов не должны препятствовать участию в таком собрании кредиторам или их представителям, а также иным лицам, имеющим право в соответствии с Законом о банкротстве принимать участие в собрании кредиторов.

Как следует из материалов дела, адресом (местом нахождения) ЗАО "Компания Карьернеруд" является: 121351, г.Москва, ул.Бобруйская, 4, 1.

Однако, в уведомлении о проведении собрания кредиторов ЗАО "Компания Карьернеруд", направленном 26.12.2012 г. в адрес лиц, участвующих в деле, конкурсным управляющим указано, что собрание будет проводиться по адресу: г.Москва, ул.Островитянова, д.7, конференц-зал, в связи с невозможностью проведения собрания по месту нахождения должника.

Поскольку конкурсным управляющим не представлены доказательства невозможности проведения собрания по месту нахождения должника, иное место проведения собрания собранием кредиторов не определялось, суд приходит к выводу, что указанные действия конкурсного управляющего не соответствуют ст. 14 Закона о банкротстве, проведение собрания вне места нахождения должника суд расценивает как существенное нарушение законодательства о банкротстве, ущемляющее права кредиторов и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с п.1 ст. 13 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.06.2013) "О несостоятельности (банкротстве)" надлежащим уведомлением признается направление конкурсному кредитору, в уполномоченный орган, а также иному лицу, имеющему в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в собрании кредиторов, сообщения о проведении собрания кредиторов по почте не позднее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов или иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов.

В статье 12, 14 Закона о банкротстве содержатся общие правила об организации и проведении собрания кредиторов, независимо от процедуры, применяемой в деле о банкротстве. При этом указанными статьями установлено, что дата, время и место проведения собрания кредиторов не должны препятствовать участию в таком собрании кредиторам или их представителям, а также иным лицам, имеющим право в соответствии с настоящим Федеральным законом принимать участие в собрании кредиторов. К протоколу же собрания кредиторов должны быть приложены копии, в том числе документов, являющихся доказательствами, свидетельствующими о надлежащем уведомлении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов о дате и месте проведения собрания кредиторов.

Между тем, как следует из материалов дела, 26.12.2012 г. конкурсный управляющий направил в адрес лиц, участвующих в деле, заказными письмами уведомление о проведении собрания кредиторов 10.01.2013 г. При этом, ознакомление с материалами дела к собранию кредиторов было назначено на 07.01.2013 г. в г.Иркутстке.

Согласно ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.

С учетом указанной нормы течение четырнадцатидневного срока для уведомления кредиторов о созыве собрания началось 27.12.2012 г. и, поскольку срок определяется календарными днями, закончилось 23.01.2013 г.

Кроме того, ознакомление с материалами дела к собранию кредиторов было назначено на 07.01.2013 г., являющимся праздничным днем, что явилось препятствием для ознакомления лиц, участвующих в деле, с материалами собрания кредиторов.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что конкурсный управляющий, в нарушение ст. 12,13, 14 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не учитывая географическую отдаленность места ознакомления с материалами дела к собранию кредитором и места нахождения лиц, участвующих в деле, не обеспечил наличие возможности на получение своевременной информации о проведении собрания кредиторов и ознакомления с материалами дела к собранию кредиторов.

Согласно пункту 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в месяц, если собранием кредиторов не установлены более продолжительный период или сроки представления отчета.

Статья 143 Закона о банкротстве, устанавливающая срок проведения собрания кредиторов должника арбитражным управляющим, носит императивный характер и обязательна для исполнения конкурсным управляющим.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2013 г. суд обязал конкурсного управляющего после завершения рассмотрения всех требований кредиторов, заявленных в порядке, установленном ст. 225, 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", незамедлительно в срок не более 14-ти дней провести собрание кредиторов.

Нормами статьи 16 АПК РФ предусмотрено, что требования арбитражного суда о представлении доказательств, сведений и других материалов, даче объяснений, заключений и иные требования, связанные с рассматриваемым делом, являются обязательными и подлежат исполнению органами, организациями и лицами, которым они адресованы. Невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную АПК РФ и другими федеральными законами.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств проведения конкурсным управляющим собрания кредиторов ЗАО "Компания Карьернеруд" в срок, установленный Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2013 г., в материалы дела не представлено.

Непроведение конкурсным управляющим собраний кредиторов может привести к невозможности осуществления конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей, а также к невозможности конкурсных кредиторов, включенных в реестр требований должника, реализовать свое право на контроль за деятельностью конкурсного управляющего, так как собранию кредиторов конкурсный управляющий представляет отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства.

Учитывая изложенное, суд соглашается с доводами заявителя о бездействии конкурсного управляющего, выразившееся в непроведении очередных собраний кредиторов.

Кроме того, суд признает обоснованным довод заявителя относительно ненадлежащей организации собрания кредиторов, созывавшегося конкурсным управляющим 05.02.2013 г., исходя из следующих обстоятельств.

Согласно представленному в материалы дела уведомлению о проведении собрания кредиторов, назначенному на 05.02.2013 г., место проведения собрания кредиторов содержало адрес: г.Москва, ул.Островитянова, д.7, в то время как указывалось ранее, местом нахождения должника является: 121351, г.Москва, ул.Бобруйская, 4,1.

При этом, как следует из Копии уведомления, направленного в адрес лиц, участвующих в деле, адрес кредитора ООО "Вит Энд Вис": 101000, г.Москва, Покровский бульвар, д.4/17, к. 1, не совпадает с адресом, указанном в Уведомлении.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о нарушении конкурсным управляющим законодательства о банкротстве, предусматривающего обязанность конкурсного управляющего действовать добросовестно и разумно не только в интересах должника, но и кредиторов.

Пунктом 9 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.06.2013) "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что Арбитражный управляющий или реестродержатель обязан по требованию кредитора или его уполномоченного представителя в течение пяти рабочих дней с даты получения такого требования направить данному кредитору или его уполномоченному представителю выписку из реестра требований кредиторов о размере, о составе и об очередности удовлетворения его требований, а в случае, если сумма задолженности кредитору составляет не менее чем один процент общей кредиторской задолженности, направить данному кредитору или его уполномоченному представителю заверенную арбитражным управляющим копию реестра требований кредиторов.

Руководствуясь положениями данной статьи, кредитор ООО "Вит Энд Вис" 30.01.2013 г. направил в адрес конкурсного управляющего требование о предоставлении выписки из реестра требований кредиторов, о чем свидетельствует представленная в материалы дела телеграмма, в материалы дела представлены также доказательства получения указанной телеграммы конкурсным управляющим 31.01.2013 г.

Исходя из положений пункта 9 статьи 16 Закона о банкротстве и обстоятельств того, что требование кредитора было получено конкурсным управляющим Гинкулом В.А. 31.01.2013 г., следовательно, не позднее 07.02.2013 г. конкурсный управляющий Гинкул В. А. обязан был направить кредитору заверенную копию реестра кредиторов.

Однако, доказательств направления кредитору заверенной копии реестра кредиторов в материалы дела не представлено.

Относительно довода о наличии препятствий для утверждения Гинкула В.А. конкурсным управляющим ЗАО "Компания Карьернеруд", а именно, заинтересованности, суд считает необходимым пояснить следующее.

К неисполнению или ненадлежащему исполнению конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей относится невыполнение функций, предусмотренных статьей 129 Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Пунктом 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что не могут быть утверждены арбитражным судом в качестве временных управляющих в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

Согласно статье 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются также: руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными выше, в отношениях, определенных пунктом 3 настоящей статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц. В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи.

По условиям подпункта 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве одним из оснований, по которому арбитражный управляющий не может быть утвержден конкурсным управляющим должника, является заинтересованность арбитражного управляющего по отношению к должнику, кредиторам.

При этом из приведенных выше норм права следует, что кандидатура арбитражного управляющего должна соответствовать требованиям статьей 20, 20.2 Закона о банкротстве на момент утверждения арбитражного управляющего и в течение исполнения им обязанностей арбитражного управляющего должника.

Однако, как следует из п.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 (ред. от 17.02.2011) "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" по общему правилу суд не проверяет достоверность представленной ею информации о таком соответствии.

Суд вправе проверить достоверность представленных саморегулируемой организацией упомянутых сведений в случае представления участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве лицом (например, органом по контролю и надзору) доказательств несоответствия арбитражного управляющего установленным требованиям, предложив саморегулируемой организации и кандидату в арбитражные управляющие представить документы, подтверждающие необходимое соответствие.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указано, что при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

На основании пункта 2 статьи 62 Кодекса учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации в соответствии с Кодексом, другими законами. Также в силу абзаца второго пункта 2 и пункта 5 статьи 63 Кодекса к компетенции учредителей (участников) должника отнесено утверждение промежуточного ликвидационного баланса и ликвидационного баланса юридического лица.

Таким образом, члены ликвидационной комиссии (ликвидатор) подотчетны учредителям (участникам) юридического лица и являются зависимыми от них лицами, что свидетельствует об их заинтересованности.

Согласно представленному в материалы дела Протоколу внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "Компания Карьернеруд" от 12.10.2010 г. с повесткой дня: о ликвидации ЗАО "Компания Карьернеруд"; о назначении ликвидационной комиссии; о доведении до сведения органа государственной регистрации юридических лиц в установленном законодательством порядке, о добровольной ликвидации ЗАО "Компания Карьернеруд", по второму вопросу повестки дня о назначении ликвидационной комиссии, было принято решение: назначить ликвидационную комиссию ЗАО "Компания Карьернеруд" в составе: председателя ликвидационной комиссии ЗАО "Компания Карьернеруд" Кондрашкина В.В., членов ликвидационной комиссии Гинкула В.А. и Хангадаровой В.М.

Подпунктом 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

Согласно статье 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве.

Исходя из содержания статьи 57 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", пункта 3 статьи 62 и статьи 63 Кодекса с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия управления делами общества, в том числе право распоряжения денежными средствами и имуществом должника. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Из приведенных норм усматривается, что ликвидационная комиссия является органом управления должником.

Более того, члены ликвидационной комиссии в соответствии с абзацем тридцать вторым статьи 2 Закона о банкротстве отнесены к контролирующим должника лицам и могут нести субсидиарную ответственность по обязательствам должника. Утверждение члена ликвидационной комиссии конкурсным управляющим должника исключает надлежащее выполнение возложенных на него обязанностей и создает условия для конфликта интересов.

Доводы конкурсного управляющего о наличии Протокола от 15.10.2010 г., свидетельствующего о смене в составе ликвидационной комиссии Гинкула В.А. на другого члена, документально не подтверждаются, более того, опровергаются материалами дела.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о наличии признаков, предусмотренных ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и свидетельствующих о заинтересованности Гинкула В.А.

Согласно пункту 1 статьи 20.4 Закона не исполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

На основании п. 4 ст. 20.3. ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. При этом, конкурсные кредиторы имеют в деле о банкротстве равные процессуальные права и несут равные обязанности. Оказание конкурсным управляющим предпочтения одному из конкурсных кредиторов неминуемо влечет ущемление прав иных кредиторов по делу о банкротстве.

Из совокупности указанных выше обстоятельств следует, что деятельность Гинкула Виктора Александровича как конкурсного управляющего этим критериям не соответствовала. Бездействие конкурсного управляющего воспрепятствовало своевременному формированию конкурсной массы, и существенно нарушило права конкурсных кредиторов и должника, а также лишило конкурсных кредиторов предоставленного им законом права осуществлять контроль за процедурой банкротства.

По условиям пункта 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполненных данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве. Основанием для отстранения конкурсного управляющего согласно пункту 1 статьи 145 Закона о банкротстве является, в том числе, ходатайство собрания кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.

Кроме того, основанием для отстранения конкурсного управляющего является факт выявления обстоятельств, препятствующие утверждению лица конкурсным управляющим, в том числе и в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ООО "Вид Энд Вис" представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о нарушении прав и законных интересов заявителя жалобы, а также возможности причинения убытков кредиторам или должнику в результате неисполнения или ненадлежащего исполнение обязанностей временным управляющим.

В соответствии с абз. 4 п.1 ст. 145 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.06.2013) "О несостоятельности (банкротстве)" одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

Некоммерческим партнерством "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" в материалы дела представлена информация об арбитражном управляющем Веретельнике Олеге Николаевиче.

В соответствии с п.5 ст. 45 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 28.06.2013) "О несостоятельности (банкротстве)" по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям

Поскольку отводов данной кандидатуре заявлено не было, арбитражный управляющий соответствует требованиям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", суд первой инстанции правомерно утвердил конкурсным управляющим ЗАО "Компания Карьернеруд" Веретельника Олега Николаевича.

Доводы в апелляционной жалобе об отсутствии нарушений со стороны Гинкула В.А. порядка созыва собраний кредиторов, судом не принимаются по следующим основаниям.

Частью 1 ст. 13 Закона о банкротстве предусмотрено, что надлежащим уведомлением является направление конкурсному кредитору, уполномоченному лицу, иным лицам, имеющим право на участие в собрании кредиторов сообщения о проведении собрания кредиторов не позднее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов по почте или иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не менее чем за пять дней до даты проведения собрания кредиторов.

Из материалов дела следует, что собрание кредиторов по требованию кредитора ООО "Вит Энд Вис" от 19.12.2012 конкурсным управляющим Гинкулом В.А. было назначено на дату 10 января 2013 г. по адресу г.Москва, ул.Островитянова, д.7. Уведомление о созыве данного собрания были разосланы Гинкулом В.А. 26 декабря 2012 г. Официальными праздничными днями в Российской Федерации являлись с 1 по 8 января 2013 г., о чем конкурсный управляющий не мог не знать. Исходя из арифметического подсчета количества дней с даты отправления за вычетом праздничных дней следует, что уведомления были направлены за восемь дней до даты проведения собрания кредиторов, что является нарушением ч.1 ст13 Закона о банкротстве. При этом как видно из текста уведомления конкурсный управляющий назначил дату ознакомления с материалами к собранию кредиторов на 7 января 2013 г., т.е. через пять дней после отправления сообщения, в г.Иркутске - по месту своего проживания. Ненадлежащая организация проведений собраний кредиторов, несоблюдение Гинкулом В.А. порядка направления сообщений о проведении собраний, предусмотренных ст. 13 Закона о банкротстве, не позволили кредиторам, иным лицам, имеющим право на участие в собрании кредиторов, как ознакомиться с материалами к собранию кредиторов, так и принять участие в собрании кредиторов.

Аналогичные обстоятельства имели место при повторном требовании о созыве собрания кредиторов по требованию кредитора ООО "Вит Энд Вис" от 15.01.2013 г.

Из материалов дела следует, что 21 января 2013 г. конкурсный управляющий направил уведомление о созыве собрания кредиторов на дату 05 февраля 2013 г. по адресу г.Москва, ул.Островитянова д.7, в котором указана дата ознакомления с материалами к собранию кредиторов - 31 января в г.Иркутске. Таким образом, лица имеющие право на участие в собрании кредиторов должны были получить данное уведомление до 31 января 2013 г.

Ссылка Гинкула В.А. о существующих сроках почтового пробега почтовых отправлений из г.Иркутска до г.Москвы в четыре дня, судом не принимается, поскольку опровергаются следующими доказательствами - по сведениям сайта Почты России уведомление о созыве этого собрания кредиторов поступили к лицам, имеющим право на участие в собрании кредиторов 07 и 11 февраля 2013 г., то есть уже после даты проведения собрания кредиторов. Следовательно, данные лица были полностью лишены права на ознакомление и участие в собрании кредиторов.

Данные факты свидетельствуют о несоблюдении Гинкулом В.А. принципов разумности, добросовестности действий в интересах кредиторов, должника и общества (ст.20.3) и нарушении прав кредиторов на получение полной и достоверной информации о ходе конкурсного производства.

Гинкул В.А. в доводах жалобы ссылается на незаконность вывода суда о том, что проведении собраний кредиторов вне места нахождения должника является существенным нарушением законодательства о банкротстве.

Высший арбитражный суд в п.10 Информационного письма N 150 прокомментировал подобную ситуацию, указав что установление обстоятельств невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника является прерогативой собрания кредиторов, иное является существенным нарушением закона, ущемляющее права кредиторов и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Так как невозможность проведения собраний по месту нахождения в данном случае не была установлена собранием кредиторов, то у Гинкула В.А. отсутствовали основания для проведения собрания кредиторов вне места нахождения должника.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что у конкурсного управляющего не было обязанности на созыв очередных собраний кредиторов является необоснованной, основана на неверном толковании Закона о банкротстве.

В соответствие с положениями ст. 225 Закона о банкротстве арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяется.

Кредиторы вправе предъявлять свои требования к ликвидируемому должнику в течение месяца с даты опубликования объявления о признании ликвидируемого должника банкротом в соответствие со ст.71 Закона.

Частью 1 ст.71 Закона предусмотрено, что для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы предъявляют требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Таким образом, особенностью конкурсного производства по упрощенной процедуре является лишь сокращенный срок предъявления кредиторами своих требований. В остальном же процедура конкурсного производства ведется по общим правилам Главы 7.

Частью 1 ст. 143 Закона конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства не реже чем один раз в три месяца.

Согласно положения п.55 Постановления Пленума ВАС N 35, в котором Высшим арбитражным судом разъяснялось что обеспечительные меры в виде запрета проводить первое собрание кредиторов по мотиву несформированности реестра требований кредиторов возможно исключительно в рамка процедуры наблюдения и обосновано соблюдением баланса прав и законных интересов кредиторов, включенных в реестр требований и не включенных в реестр требований кредиторов.

В рамках конкурсного производства никакого правового значения не имеет сформированность реестра требований кредиторов, поскольку первое собрание не проводится, следовательно в силу закона конкурсный управляющий обязан проводить очередные собрания кредиторов в порядке ст. 143 Закона. Гинкулом В.А. данные требования Закона не были исполнены.

При наличии указанных обстоятельств судом было правомерно удовлетворено ходатайство ООО "Вит Энд Вис" о признании незаконными бездействия конкурсного управляющего Гинкула В.А. и об отстранении Гинкула В.А. от обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Компания Карьернеруд".

Представленным в деле доказательствам дана правильная правовая оценка судом первой инстанции. Оснований для иной оценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда города Москвы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2013 по делу N А40-58574/12-70-155Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего Гинкула В.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова