Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г. N 06АП-5080/13

г. Хабаровск

17 октября 2013 г.

Дело N А73-6015/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Гричановской Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Али": Рой Е.Е., представитель по доверенности от 11.10.2013;

от Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края: Сутурин О.Б., представитель по доверенности от 14.01.2013 N 01-29-39;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края на решение от 23.08.2013 по делу N А73-6015/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению закрытого акционерного общества "Али" (ОГРН 1022701191897, ИНН 2723018040)

к Главному контрольному управлению Правительства Хабаровского края

об оспаривании постановления от 28.05.2013 N 73-21

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Али" (далее - ЗАО "Али", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края (далее - Управление, административный орган) о признании незаконным постановления от 28.05.2013 N 73-21, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 23.08.2013 суд заявленное требование удовлетворил. Признал незаконным и отменил полностью постановление управления государственного строительного надзора Главного контрольного управления Правительства Хабаровского края от 28.05.2013 N 73-21.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Представитель общества в представленном отзыве, в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Али" является застройщиком объекта капитального строительства "Торговый комплекс по ул. Суворова - ул. Кутузова - ул. Герцена в Индустриальном районе г. Хабаровска 3, 4, 5, 6 этапы строительства", расположенного в Индустриальном районе г. Хабаровска Хабаровского края, участок находится примерно в 51 м по направлению на северо-запад от ориентира: ул. Кутузова, д. 4, ул. Суворова, д. 28-Б.

В период с 05.04.2013 по 29.04.2013 Управлением проведена внеплановая выездная проверка вышеуказанного объекта капитального строительства на предмет соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства объекта, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

В результате проведенной проверки установлено, что при строительстве указанного объекта капитального строительства застройщиком допущены нарушения требований технических регламентов, повлекшие отступление от проектных значений параметров здания, затрагивающих конструктивные характеристики надежности и безопасности строительных конструкций объекта, а именно:

- согласно общему журналу и специальным журналам работ, застройщиком ЗАО "Али" без разрешения на строительство в сентябре 2011 года были начаты работы по строительству павильона N 5. В нарушение части 5 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик не уведомил управление государственного строительного надзора главного контрольного управления Правительства Хабаровского края о начале строительства объекта и сроках завершения этапов работ (на момент проверки 29.04.2013 завершены строительно-монтажные работы 1-го 2-го и 3-го этапов). Разрешение на строительство было получено застройщиком 12.02.2013;

- проектом предусмотрена огнезащита балок и колонн каркаса здания составом "Огракс-В-СК1" толщиной покрытия не менее 1,4 мм предел огнестойкости (R90)-90 минут, а фактически применена огнезащитная краска ДЕКСД-АК-П(М) "ОЗ" (Тип II) предел огнестойкости (R60)-60 минут, чем нарушен проект КМ 0018-05.2012 лист 1 Общие данные;

- отсутствует и не предоставлен технический расчет замены проектной огнезащитной краски "Огракс-В-СК1" на ДЕКСД-АК-П(М) "ОЗ" (толщина сухого слоя краски, расход краски);

- застройщиком объекта ЗАО "АЛИ" в процессе строительства объекта в период с 17.09.2012 по 29.04.2013 не проводился строительный контроль за работами в области пожарной безопасности, что подтверждается отсутствием записей в общих журналах работ в разделе N 4 о проведении строительного контроля и выявленных недостатках;

- не представлены и отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ по огнезащитной обработке металлических конструкций 1 и 2 этажа каркаса павильона N 5 огнезащитным составом (работы завершены и закрыты последующими - на поверхность огнезащитной краски нанесена фасадная краска);

- не представлены исполнительные схемы по огнезащитной обработке металлических конструкций огнезащитным составом 1 и 2 этажа балок и колонн каркаса павильона N 5;

- не представлен паспорт качества на огнезащитную краску;

- не представлен протокол испытаний огнезащитного покрытия 1 и 2 этажа металлических конструкций каркаса павильона N 5;

- отсутствует и не представлен технический регламент (ППР) выполнения работ по огнезащите металлоконструкций каркаса;

- вся огнезащита металлических балок и колонн каркаса павильона N 5 выполнена не качественно, толщина огнезащитного покрытия не соответствует проекту (менее проектной), имеет дефекты (трещины, наплывы, сколы, морщины, кратеры, поры), на поверхности обработанных конструкций допущено наличие отслоения и вздутия нанесенного материала, раскрытие трещин обнажающих грунтовочный слой, ухудшающие огнезащитную эффективность покрытия. Исполнительная документация на данный вид работ не ведется и не представлена;

- при проведении выборочных замеров толщины огнезащитного слоя огнезащитной краски ДЕКСД-АК-П(М) "ОЗ", прибором "МТ"201-М, серийный номер N 744 установлено:

Колонна, ось 9-Б на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции-1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,55; 0,23; 0,43; 0,35; 0,42; 0,48; 0,58; 0,28; 0,23; 0,39; 0,40; 0,19; 0,20; 0,20; 0,26; 0,12; 0,18; 0,29 мм.

Колонна, ось 2-Ж на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции-1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,30; 0,25; 0,38; 0,62; 0,05; 0,15; 0,1; 0,09; 0,15; 0,11; 0,05; 0,01; 0,02 мм.

Колонна, ось 8-Ж на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции 1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,55; 0,58; 0,18; 0,23; 0,21; 0,32; 0,16; 0,01; 0,18; 0,04; 0,22; 0,35 мм.

Результаты проверки зафиксированы в соответствующем акте от 29.04.2013 N 22-21-П18/2013.

14.05.2013 Управлением в отношении ЗАО "Али", в присутствии представителя общества - начальника ПТО Куцана В.Г., действующего по доверенности от 24.04.2013 N 171, составлен протокол N 21-21-П18/2013 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещалось уведомлением от 06.05.2013 N 03.1-10-4381, полученным ЗАО "Али" 06.05.2013 под входящий N 415.

Определением от 14.05.2013 общество извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, что подтверждается входящим N 442 от 15.05.2013.

28.05.2013 Управлением вынесено постановление N 73-21, которым ЗАО "Али" признано виновным в совершении административного правонарушения в области строительства, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ, обществу назначен административный штраф в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ЗАО "Али" обжаловало его в суд, который, удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

Частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), если эти действия затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие строительство.

Под конструктивными и иными характеристиками надежности и безопасности объекта понимаются характеристики конструкций, элементов конструкционных систем объекта капитального строительства, влияющие на безотказность их работы и обеспечивающие способность сохранять эксплуатационные качества объекта капитального строительства в течение срока службы такого объекта.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 названной статьи.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов (часть 6 статьи 52 ГрК РФ).

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (част ь 2 статьи 53 ГрК РФ).

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В силу положений части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Материалами дела подтверждается, в ходе проведения внеплановой выездной проверки указанного выше объекта капитального строительства, административным органом установлено, что ЗАО "Али" не соблюдаются требования проектной документации, обязательных требований строительных норм и правил, нормативных документов в области строительства.

Выявленные в ходе проверки нарушения и зафиксированные впоследствии в протоколе об административном правонарушении, полностью квалифицированы Управлением по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), если эти действия затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Вместе с тем, суд первой инстанции обосновано не согласился с квалификацией действий ЗАО "Али", данной административным органом, поскольку только нарушения, зафиксированные в пунктах 2, 10, 11 оспариваемого постановления, отвечают признакам объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что остальные нарушения, зафиксированные в пунктах 3-9 оспариваемого постановления, не затрагивают конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объекта капитального строительства, строительных конструкций, следовательно, образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, в связи с чем подлежат исключению из объективной стороны вмененного обществу правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Также подлежит исключению из общего объема правонарушения нарушение обществом части 5 статьи 52 ГрК РФ, выразившееся в том, что застройщик не уведомил управление государственного строительного надзора главного контрольного управления Правительства Хабаровского края о начале строительства объекта. Данное нарушение явилось основанием для возбуждения в отношении ЗАО "Али" дела об административном правонарушении по части 2 статьи 9.5 КоАП РФ, по результатам рассмотрения которого административным органом вынесено постановление от 28.05.2013N 71-21.

Пунктом 2 оспариваемого постановления обществу вменено нарушение требований пункта 6 статьи 52 ГрК РФ, выразившееся в том, что при строительстве указанного выше объекта капитального строительства: допустило нарушение проекта КМ 0018-05.2012 лист 1 Общие данные, а именно: огнезащита металлического каркаса здания была выполнена огнезащитной краской ДЕКСД-АК-П(М) "ОЗ" (Тип II) предел огнестойкости (R60)-60 минут, вместо предусмотренной проектом огнезащитной краски "Огракс-В-СК1" толщиной покрытия не менее 1,4 мм предел огнестойкости (R90)-90 минут.

Вместе с тем, судом установлено, что фактически при проведении огнезащиты металлического каркаса здания обществом была применена краска ДЕКСД-АК-П(М), изготовитель ООО "Завод Защитно-декоративных Покрытий", которая в соответствии с Сертификатом соответствия N ССБК RU. ПБ 11.Н0002 и приложением к нему (бланк N 00282) имеет группу огнезащитной эффективности - 3 (90 минут), что соответствует заявленной по проекту. Замена огнезащитной краски была согласована главным архитектором проекта, что подтверждается письмом "об изменении в проекте" от 18.09.2011 исх. N 15-А.

Согласно пояснений привлеченного к участию в деле, в порядке статьи 87.1 КоАП РФ, специалиста - старшего менеджера отдела маркетинга и продаж ООО "Завод Защитно-декоративных Покрытий" Неминущего Е.В., примененная обществом при выполнении работ по огнезащите металлоконструкций краска ДЕКСД-АК-П(М) по своим техническим характеристикам является аналогом краски "Огракс-В-СК1", предусмотренной проектом, то есть такая замена является допустимой, поскольку по своим параметрам краски относятся к одному типу.

В силу пункта 12.12 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, отнесены работы по огнезащите строительных конструкций и оборудования.

Следовательно, изменение проектной документации в части замены огнезащитного состава является изменением, которое может оказывать влияние, то есть затрагивать конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства, в том числе, повлечь ухудшение надежности и безопасности объекта.

Вместе с тем, конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства будут затронуты только в том случае, если замененная огнезащитная краска по своим характеристикам будет отличаться от краски, предусмотренной проектом.

В рассматриваемом случае замена огнезащитной краски одного производителя на такую же по своим характеристикам краску другого производителя носит формальный характер и не может фактически оказать влияние на надежность и безопасность объекта. Доказательств обратного административным органом не представлено.

Согласно части 1 статьи 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции не требуется получение разрешения на строительство, а также в случае проведения такой экспертизы в отношении проектной документации объектов капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы или негосударственной экспертизы и применяемой повторно (далее - типовая проектная документация), или модификации такой проектной документации, не затрагивающей конструктивных и других характеристик надежности и безопасности объектов капитального строительства. Экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования (часть 3).

В силу пункта 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 44 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что поскольку изменение проекта в части замены огнезащитной краски не влияет на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, проведение повторной экспертизы в установленном порядке не требуется.

Согласно пунктам 10, 11 оспариваемого постановления, в ходе проведения административным органом внеплановой выездной проверка рассматриваемого объекта капитального строительства установлено, что вся огнезащита металлических балок и колонн каркаса павильона N 5 выполнена не качественно, толщина огнезащитного покрытия не соответствует проекту (менее проектной), имеет дефекты (трещины, наплывы, сколы, морщины, кратеры, поры), на поверхности обработанных конструкций допущено наличие отслоения и вздутия нанесенного материала, раскрытие трещин обнажающих грунтовочный слой, ухудшающие огнезащитную эффективность покрытия.

При проведении выборочных замеров толщины огнезащитного слоя огнезащитной краски ДЕКСД-АК-П(М) "ОЗ", прибором "МТ"201-М, серийный номер N 744 установлено:

Колонна, ось 9 - Б на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции-1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,55; 0,23; 0,43; 0,35; 0,42; 0,48; 0,58; 0,28; 0,23; 0,39; 0,40; 0,19; 0,20; 0,20; 0,26; 0,12; 0,18; 0,29 мм.

Колонна, ось 2 - Ж на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции - 1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,30; 0,25; 0,38; 0,62; 0,05; 0,15; 0,1; 0,09; 0,15; 0,11; 0,05; 0,01; 0,02 мм.

Колонна, ось 8 - Ж на отметке +4,270 - проектная толщина защитного слоя металлоконструкции 1,4 мм, фактическая толщина огнезащитного слоя выборочных участков = 0,55; 0,58; 0,18; 0,23; 0,21; 0,32; 0,16; 0,01; 0,18; 0,04; 0,22; 0,35 мм.

Вменяя обществу данные нарушения, административный орган исходил из того, что на момент проверки работы по огнезащитной обработке металлических конструкций были завершены.

Вместе с тем, согласно поясней, данных представителем общества, а также вызванный в заседание суда в качестве свидетеля начальник ПТО ЗАО "Али" Куцан Владиславом Григорьевичем в судебном заседании суда первой инстанции, работы по огнезащите металлоконструкций на момент проверки не были завершены и продолжались до июля 2013 года, поэтому наличие дефектов на поверхности металлоконструкций, а также несоответствие толщины огнезащитного покрытия проекту на данном промежуточном этапе является естественным положением дел и до достижения итогового результата не может свидетельствовать о некачественном проведении огнезащитных работ и несоответствии данных работ проектной документации.

Доказательств, однозначно подтверждающих, что на момент проведения внеплановой выездной проверки работы по огнезащите металлоконструкций были завершены, административным органом, в соответствии с требованием части 4 статьи 210 АПК РФ, не представлено.

Учитывая изложенное и исследовав представленные административным органом доказательства, суд приходит к выводу об отсутствии в материалах дела достаточных данных, указывающих на наличие в действиях юридического лица события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено незаконно и подлежит отмене в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 23.08.2013 по делу N А73-6015/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Гричановская Е.Г. Харьковская