Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 13АП-15354/13

г. Санкт-Петербург

16 октября 2013 г.

Дело N А56-33323/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Горшелева В.В., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: Ковтун Е.С. по доверенности от 12.02.2013

от ответчика: Алексеев И.Н. по доверенности от 10.12.2012

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15354/2013) ООО "Балтийская Строительная Группа" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.12.2012 по делу А56-33323/2012 (судья Колосова Ж.В.), принятое

по иску ООО "Балтийская Строительная Группа"

к ООО "Ленпромстрой"

3-е лицо: ФГУП "Российский научный центр "Прикладная химия"

о взыскании 31 100 589, 62 рублей

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтийская Строительная Группа" (ОГРН 1037842108599, местонахождения: 188531, Ленинградская область, Ломоносовский район, пгт Большая Ижора, улица Астанина, дом 1; далее - истец, ООО "БСГ") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Ленпромстрой" (ОГРН 1075507015011, местонахождения: 197198, Санкт-Петербург, улица Б. Пушкарская, дом 45; далее - ответчик, ООО "Ленпромстрой") 31 100 589,62 рублей убытков, причиненных ответчиком вследствие ненадлежащего исполнения обязательств по договору от 28.04.2010 N 2/04-10, а также 150 000,00 рублей расходов на проведение экспертизы и 50 000, 00 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.12.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением от 19.03.2013 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции не привлек к участию в деле лиц, права и обязанности которых могут быть затронуты.

Названным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Российский научный центр "Прикладная химия" (далее - Предприятие).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2013 решение от 05.12.2012 отменено. С ООО "Ленпромстрой" в пользу ООО "БСГ" взыскано 31 100 589,62 рублей убытков. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением от 11.07.2013 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа судебный акт апелляционной инстанции отменил и дело направил в апелляционный суд на новое рассмотрение. Как указала кассационная инстанция, в заключении ООО "Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга" от 19.01.2012 N 455, принятого судом апелляционной инстанции в качестве доказательства обоснованности предъявленных истцом требований, одни и те же виды работ указаны как невыполненные работы и как некачественно выполненные работы. Суд кассационной инстанции обратил внимание и на то, что при невыполнении работ субподрядчик утрачивает право на их оплату, а в случае выполнения работ ненадлежащего качества должен в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации нести ответственность, в том числе в виде возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (пункт 3). Поскольку данные обстоятельства апелляционной инстанцией не учтены, поэтому, как посчитал кассационный суд, непонятно, какие исковые требования удовлетворены: взысканы убытки за невыполненные работы, тогда эти убытки не могут сводиться к стоимости невыполненных работ, или речь идет об убытках, связанных с недостатками результата работы, которые не устранены субподрядчиком в установленный подрядчиком разумный срок.

При новом рассмотрении дела ООО "БСГ" заявило ходатайство об уточнении в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковых требований и просило взыскать с ответчика в свою пользу 30 984 792 рублей убытков, причиненных вследствие ненадлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств в части некачественно выполненных работ, 115 797,02 рублей убытков, причиненных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств в части невыполненных работ, 150 000 рублей убытков, обусловленных ненадлежащим выполнением обязательств по договору, в части расходов на оплату услуг экспертного учреждения, а также 50 000,00 рублей на оплату услуг представителя и отнести на ООО "Ленпромстрой" расходы по оплате государственной пошлины.

Уточнения приняты апелляционным судом.

В судебном заседании представитель общества "БСГ" настаивал на удовлетворении иска, а представитель ответчика возражал против этого, ссылаясь на несостоятельность позиции истца.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пятого постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явилось, что не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) 28.04.2010 заключен договор субподряда N 2/04-10 на выполнение комплекса работ (далее - договор), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по объектам: Корпус 152 в (ЛОС): строительные работы, установка для очистки вод от сплав и нефтепродуктов, жиров и масел; Корпус БОС: строительные работы, сантехнические работы; объекты транспортного хозяйства и в связи: реконструкция тротуаров, замена дорожной одежды дороги N 1 площадок за пределами завода и дорог за пределами проходных, замена покрытий автодорог и площадок с ямочным ремонтом, восстановление дренажных каналов; наружные сети: водопровод и канализации (далее - объект) в соответствии с техническим заданием подрядчика (Приложение N1), являющегося неотъемлемой частью договора, в рамках реконструкции и технического перевооружения существующих объектов заказчика в Ленинградской области, в соответствии с рабочим проектом "Модернизированные объекты в Ленинградской области ФГУП "Российский научный центр "Прикладная химия", разработанным и утвержденным заказчиком, прошедшим государственную экспертизу (Положение заключение ФГУ "Главгосэкспертиза России" от 18.09.2009 N136с-09/227-6021/03 (далее -рабочая документация).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком согласно первому разделу договора, определяется на основании локальных смет и составляет 159 261 330, 00 рублей.

Исходя из пункта 3.1 договора, выполненные субподрядчиком работы принимаются подрядчиком ежемесячно с 23 по 25 число текущего месяца с представлением со стороны субподрядчика, согласно рабочей документации следующих документов: акта об объемах выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3; актов на скрытые работы; документов об осуществлении авторского надзора, подписанные генподрядчиком - проектным институтом ФГУП "РНЦ "Прикладная химия", и техническим заданием заказчика, паспортов и сертификатов на материалы, изделия и конструкции, использованные процентов за пользование чужими денежными средствами в размере выполненных работ, исполнительные схемы на выполнение объемы работ, журнал производства работ.

Выполненные ответчиком работы за май, июнь и июль 2010, предъявленные на основании подписанных сторонами актов о приемке работ по форме КС-2 N 1, 2, 3, 4 за май 2010 года на сумму 2 619 965,07 рублей, N5 за июнь 2010 года на сумму 11 396 660,65 рублей, N10/1-10/9, 11 за июль 2010 года на сумму 9 764 982,34 рублей, оплачены истцом в полном объеме.

Вместе с тем, истец отказался принять предъявленные ООО "Ленпромстрой" генподрядчику к оплате работы на общую сумму 38 543 443,68 рублей: за август 2010 года по актам о приемке работ по форме КС-2 N N 11, 15, 16, 17, 18, 19; за сентябрь 2010 года по актам о приемке работ по форме КС-2 N N 21, 20; за октябрь 2010 года по актам о приемке работ по форме КС-2 NN23, 24, за ноябрь 2010 года по акту о приемке работ по форме КС-2 N25.

В соответствии с условиями договора (пункт 3.3.) общество "БСГ" направило ответчику претензию от 10.02.2011 N 8, в котором уведомило последнего о том, что в выполненных субподрядчиком работах выявлены следующие недостатки: объем фактически выполненных дорожных работ не соответствует принятым и оплаченным истцом; неровности асфальтового покрытия; пузыри, вмятины, разрывы на поверхности покрытия кровель; протечки кровли в корпусах NN 119 и 123 (т.2, л.д. 50-51). В связи с этим и со ссылками на пункты 7.10, 7.11 договора истец предложил ООО "Ленпромстрой" устранить перечисленные дефекты в срок до 10.03.2011. Претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Для определения качества и объема выполненных обществом "Ленпромстрой" работ истец заключил с ООО "Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга" договор от 27.12.2011 N 455 на проведение комплексной строительно-технической экспертизы.

Согласно результатам проведенной экспертизы, зафиксированных в заключении от 19.01.2012 N 455, объем работ, указанный в актах по формам КС-2 и КС-3, выполнен не в полном объеме, в частности не выполнены работы по ремонту мягких кровель, дорожные работы и работы по устройству сооружений дамб; стоимость выполненных работ по представленным актам составляет 41 115 816,82 рублей, а невыполненных работ - 21 209 234,92 рублей (т.2, л.д. 1-49). Выполненные работы имеют отклонения от нормативной документации, а именно: неровности асфальтового покрытия, плохой отвод вод с поверхности; многочисленные вздутия, пузыри, вмятины, разрывы на поверхности покрытия мягких кровель, некачественно выполнен отвод воды с кровель, влекущий к замачиванию фасадов, что не соответствует положениям требованиям, предъявляемым к готовым изоляционным (кровельным) покрытиям и конструкциям (СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"). Рыночная стоимость строительных и ремонтно-восстановительных работ, необходимых для устранения выявленных недостатков и несоответствий по состоянию на дату проведения экспертизы определена в размере 31 100 589, 62 рублей.

На основании полученного заключения истец направил ответчику претензию от 03.02.2012 N 22 с предложением устранить выявленные дефекты в срок до 15.04.2012.

Претензия оставлена ООО "Ленпромстрой" без ответа (т.2, л.д. 54-55), что и послужило основанием для обращения ООО "БСГ" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции считает требования истца подлежащими отклонению в полном объеме в связи со следующим.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 2).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещение, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер требуемых убытков.

При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходимо наличие всей совокупности перечисленных элементов.

Как следует уточненного искового заявления ООО "БСГ", им предъявлено требование о взыскании с ответчика 115 797,02 рублей убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств в части невыполненных работ.

Вместе с тем, отменяя постановления апелляционного суда от 24.04.2013, кассационный суд сослался на то, что при невыполнении работ субподрядчик утрачивает право на их оплату.

В силу абзаца 15 второго пункта части первой статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Следовательно, с учетом приведенного нормативного положения, а также указаний суда вышестоящей инстанции, обладающих силой Закона, истец, выявив факт невыполнения субподрядчиком работ по предмету договора, вправе был уменьшить сумму, подлежащую оплате субподрядчику, однако, не заявлять требование вышеназванного содержания.

Суд апелляционной инстанции суд отклоняет довод общества "БСГ" о том, что такие работы предъявлены ему ответчиком в соответствующих первичных документах как выполненные. Данное обстоятельство не исключало право истца, как оплатить фактически выполненный субподрядчиком объем работ, так и привлечь для их выполнения иную стороннюю организацию.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание отсутствие в материалах дела документального подтверждения того, что нарушение ответчиком обязательств в рассматриваемой части повлекло для истца какие-либо негативные последствия (невозможность сдачи объекта заказчику, применение к нему в связи с этим гражданско-правовой ответственности).

Доказательств обратного ООО "БСГ" суду не представило.

При таком положении оснований для удовлетворения иска в указанной части не имеется.

Суд апелляционной инстанции также считает подлежащим отклонению требование общества "БСГ" о взыскании с ответчика 30 984 792 рублей убытков, причиненных вследствие ненадлежащего исполнения им своих обязательств в части некачественно выполненных работ по следующим основаниям.

Как указал суд кассационной инстанции в своем постановлении, на странице 22 представленного истцом заключения отражено, что для устранения выявленных несоответствий и отклонений необходимо выполнить работы в виде:

1. замены кровель на корпусах N 59, 205, 103, 121, 199, 239, 77, 115, 147, 119, 123, общий объем в соответствии с актами формы КС-2 и справками формы КС-3 которых составляет 1424 кв.м;

2. замены дорожного асфальтобетонного покрытия с устройством корыта, общий объем в соответствии с актами формы КС-2 и справками формы КС-3 которых составляет 13 265 кв.м;

3. устройство сооружений дамб, объем в соответствии с актами формы КС-2 и справками формы КС-3 которых составляет 236,92 куб.м.

Между тем данный вид работ указан в таблицах 3-5 заключения экспертов, общая стоимость которых по договору составила 21 209 234,92 рублей, и отнесены специалистами к невыполненным субподрядчиком работам (т.д. 2, л. 19-20).

Эти противоречия не устранены ООО "БСГ" и при новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленному истцом дополнению от 13.09.2013 N 613/09-2013 к заключению специалистов от 19.01.2012 N 455, так как оно фактически изменяет данную ранее этими лицами квалификацию характеру исследованных и оцененных ими работ в отсутствие мотивированных оснований для этого.

Истцом также не представлено документального подтверждения устранения за свой счет некачественно выполненных работ путем привлечения сторонних хозяйствующих субъектов, что свидетельствовало о возникновении у него убытков в рассмотренной части.

Из материалов дела не усматривается и то, что при наличии выявленных, по мнению истца, дефектов в предъявленных ответчиком работах, последние не были приняты заказчиком (третьим лицом по настоящему спору) для соответствующих целей, равно как и утратили для него свою потребительскую ценность. На наличие подобных доказательств общество "БСГ" не ссылалось в ходе всего судебного разбирательства.

Перечисленные обстоятельства в совокупности исключают возможность расценить предъявленную истцом к взысканию сумму в качестве убытков применительно к статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, возникших в результате неисполнения ответчиком принятых на себя договорных обязательств.

Поэтому правовых и фактических оснований для удовлетворения предъявленных ООО "БСГ" требований суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи с отказом в иске требования организации о взыскании с субподрядчика 150 000 рублей убытков, обусловленных ненадлежащим выполнением обязательств по договору, в части расходов на оплату услуг экспертного учреждения, а также 50 000 рублей на оплату услуг представителя подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы истца по оплате государственной пошлины за рассмотрение исковых требований и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт - Петербурга и Ленинградской области от 05.12.2012 по делу N А56-33323/2012 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Балтийская Строительная Группа" (ОГРН 1037842108599, адрес: 188531, Ленинградская область, Ломоносовский район, пгт. Большая Ижора, ул. Астанина д. 1) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 178 502,94 рублей.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

В.В. Горшелев Т.В. Жукова