Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г. N 11АП-17510/13

г. Самара

17 октября 2013 г.

Дело N А65-5622/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 октября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан - представителя Абрамовой А.В. (доверенность от 30 января 2013 года),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителей Шайдуллова Д.Н. (доверенность от 19 марта 2013 года), Смирновой Р.А. (доверенность от 07 июня 2013 года),

от третьего лица: ООО "Абисцет" - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 октября 2013 года апелляционную жалобу министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 августа 2013 года по делу N А65-5622/2013 (судья Латыпов И.И.), принятое по заявлению министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третье лицо: ООО "Абисцет", г.Ярославль,

о признании незаконным решения по делу N 256-гз/2012,

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан (далее - министерство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС России по Республике Татарстан, антимонопольный орган) по делу N 256-гз/2012 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Абисцет".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 августа 2013 года в удовлетворении заявленных требований министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан отказано.

В апелляционной жалобе министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель министерства поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, заявление удовлетворить в полном объеме.

Представитель УФАС России по Республике Татарстан возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведена внеплановая проверка в соответствии со статьями 17, 60 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) по жалобе ООО "Абисцет" на действия государственного заказчика - министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан при проведении открытого аукциона в электронной форме, предметом которого является: "Выполнение строительно-монтажных и иных работ в рамках подготовки XXVII Всемирной летней универсиады 2013 года в г.Казани на объекте "Футбольный стадион на 45 000 зрителей, ул.Чистопольская" (идентификационный номер извещения 0111200001812000039).

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме опубликовано на официальном сайте размещения заказов zakupki.gov.ru 30 ноября 2012 года.

Дата окончания срока подачи заявок - 19 декабря 2012 года. Дата проведения открытого аукциона в электронной форме - 24 декабря 2012 года. Государственный заказчик - министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан. Начальная (максимальная) цена контракта 412 442 485 руб. 78 коп.

В жалобе ООО "Абисцет" сообщило о том, что в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствуют требования к выполняемым, согласно предмета аукциона, строительно-монтажным и иным работам.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом было установлено, что в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствуют иные требования, кроме как требование к выполняемым строительно-монтажным работам на объекте: построить объект, соответствующий техническим рекомендациям к строительству и реконструкции футбольных стадионов ФИФА. Применять сертифицированные в РФ строительные материалы и оборудование. В случае применения импортного оборудования и материалов необходимо получить согласование заказчика. Применить прогрессивные методы производства строительно-монтажных работ, современные материалы и изделия. Соблюсти требования действующих СНиП и ВСН. Выполнить следующие работы: дополнительные общестроительные работы по откорректированному проекту. Временные здания и сооружения по откорректированному проекту. Приобретение, строительно-монтажные и пуско-накладочные работы по зрительским креслам различных категорий по откорректированному проекту". При этом отсутствует проектная документация, на основании которой предполагается выполнение работ согласно предмету данного договора.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о том, что государственный заказчик - министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан, не включив в состав документации об открытом аукционе в электронной форме проектную документацию на выполнение вышеуказанных работ, допустил нарушение части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

Изложенные обстоятельства явились основанием для принятия УФАС России по Республике Татарстан решения по делу N 265-гз/2012 от 17 декабря 2012 года о признании жалобы ООО "Абисцет" на действия государственного заказчика - министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан обоснованной, о признании государственного заказчика нарушившим требования части 4 статьи 11, части 2 статьи 19.1, части 4 статьи 41.6, 6 Закона о размещении заказов.

Согласно ч.1 ст.17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией" конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу ч.9 ст.17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действие (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии нарушений указанными в части 1 настоящей статьи лицами законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании размещения заказа недействительным.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26 января 2011 года N 30, Татарстанское УФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

Заявитель ссылается на то, что УФАС России по Республике Татарстан в своем решении неверно указало на то, что отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта и лишает участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение.

Как считает заявитель, представление проектной документации относится к сфере исполнения государственных и муниципальных контрактов на строительство объектов в соответствии с гражданским и градостроительным законодательством, а не размещения заказа, и применительно к рассматриваемому спору проектная документация не является документацией об аукционе.

Между тем в соответствии с ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Согласно письму ФАС России от 23 июля 2010 года N ИА/23610 "О разъяснении законодательства" в соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Частью 2 статьи 34, пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация о торгах должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. На основании изложенного, в целях надлежащего соблюдения части 2 статьи 22, части 2 статьи 34, пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, проектно-сметная документация должна входить в состав документации о торгах и размещаться на официальном сайте в полном объеме.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Между тем техническое задание документации о вышеуказанном открытом аукционе в электронной форме содержало следующие требования к выполняемым работам: "Требования к объекту: построить объект, соответствующий Техническим рекомендациям к строительству и реконструкции футбольных стадионов ФИФА. Применять сертифицированные в РФ строительные материалы и оборудование. В случае применения импортного оборудования и материалов необходимо получить согласование заказчика. Применить прогрессивные методы производства строительно-монтажных работ, современные материалы и изделия. Соблюсти требования действующих СНиП и ВСН. Выполнить следующие работы: дополнительные общестроительные работы по откорректированному проекту. Временные здания и сооружения по откорректированному проекту. Приобретение, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по зрительским креслам различных категорий по откорректированному проекту".

Наряду с вышеуказанным техническим заданием, в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствовали иные требования к выполняемым строительно-монтажным работам, в том числе отсутствовала проектная документация, на основании которой предполагается выполнение работ согласно предмету данного размещения заказа.

Отсутствие в документации о торгах требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, размерам, упаковке, отгрузке товара, результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации, приводит к невозможности формирования участником размещения заказа предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

Таким образом, отсутствие проектной документации в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, и лишил тем самым участника размещения заказа обоснованно сформировать свое предложение.

Заявитель также не согласен с тем, что установление в пункте 3.2.2 проекта государственного контракта условия о том, что подрядчик обязан после подписания контракта согласовать с государственным заказчиком перечень привлекаемых сторонних (субподрядных) организаций с указанием выполняемых ими видов работ, нарушает требования, которые установлены ч.1 - 3 ст.11, ст.55.3 Закона о размещении заказов.

Исходя из положений ст.9 Закона о размещении заказов государственный контракт - это гражданско-правовой договор.

В силу ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Каких-либо ограничений на установление требований заказчиком к деятельности подрядчика законодательством не установлено.

Однако частью 4 статьи 11 Закона о размещении заказов установлено, что, кроме указанных в частях 1 - 3 статьи 11 Закона о размещении заказов требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 Закона о размещении заказов требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Вместе с тем пунктом 3.2.2 проекта государственного контракта документации о вышеуказанном аукционе установлено следующее требование: "Подрядчик обязан: после подписания настоящего контракта согласовать с государственным заказчиком перечень привлекаемых сторонних (субподрядных) организаций с указанием выполняемых ими видов работ. До начала производства работ согласовать заключаемые с поставщиками и субподрядными организациями договоры, образцы строительных материалов, изделий и т.д.".

Таким образом, учитывая, что указанное требование не предусмотрено частями 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов, установление государственным заказчиком в документации об открытом аукционе требования о согласовании с заказчиком перечня привлекаемых сторонних (субподрядных) организаций с указанием выполняемых ими видов работ является нарушением части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Как указывает антимонопольный орган, в соответствии с частью 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов, в конкурсной документации, документации об аукционе (в том числе в документации об открытом аукционе в электронной форме), извещении о проведении запроса котировок указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания.

Государственным заказчиком в документации об открытом аукционе в электронной форме в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта указано следующее: "Лимит финансирования, предусмотренный законом РТ от 30 ноября 2011 года N 96-ЗРТ "О бюджете Республики Татарстан на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов" и распоряжениями кабинета министров Республики Татарстан N 1794-р от 08 октября 2012 года и N 1179-р от 13 июля 2012 года".

Вместе с тем в документации об открытом аукционе в электронной форме отсутствуют указанные в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта документы. Более того, вышеуказанные распоряжения кабинета министров Республики Татарстан не могут служить обоснованием начальной (максимальной) цены контракта, так как на момент рассмотрения вышеуказанной жалобы не были опубликованы.

Таким образом, установленная государственным заказчиком начальная (максимальная) цена контракта не обоснована, что нарушает требования пункта 6.1 части 3 статьи 41.6 (с отсылочной нормой на часть 2 статьи 19.1) Закона о размещении заказов.

Как пояснило третье лицо в отзыве, заявителем не было определено существенное условие договора подряда, а именно: его предмет, что не позволяло определить как конкретные обязательства сторон, так и точную цель самого государственного контракта.

Отсутствие в документации об аукционе требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации, привело к невозможности формирования участниками аукциона, в том числе третьим лицом предложения по исполнению государственного контракта.

Процедурных нарушений при принятии антимонопольным органом оспариваемого решения не установлено.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о нарушении заявителем положений законодательства о размещении заказов и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных министерством требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что проектная документация не могла быть размещена на официальном сайте ввиду большого объема, в проектной документации имелись координаты лиц, у которых можно было получить проектную документацию, не принимаются, поскольку опровергаются материалами дела. Данные доводы надлежащими доказательствами не подтверждены. Отсутствие технической возможности размещения проектной документации не снимает с заказчика торгов обязанности по проведению торгов в соответствии с требованиями законодательства. Каких-либо указаний на возможность ознакомления с проектной документацией, ссылок, перейдя по которым участники торгов могли ознакомиться с ней, документация об аукционе не содержит.

Ссылка министерства на то, что требование о согласовании подрядчиком с государственным заказчиком перечня привлекаемых организаций вытекает из положений статьи 706 ГК РФ, не правомерна.

Согласно части 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Следовательно, если договор подряда не предусматривает обязанности подрядчика выполнить соответствующие работы лично, он вправе привлечь субподрядчиков. При этом нормы ГК РФ не предусматривают обязанности согласовывать привлечение субподрядных организаций с заказчиком. Данное согласование могло бы потребоваться в том случае, если бы договор исключал возможность привлечения субподрядных организаций в связи с условием о личном исполнении обязательства.

Ссылка заявителя на то, что цена государственного контракта была обоснована распоряжениями кабинета министров Республики Татарстан, несостоятельна. Исходя из положений части 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), содержащее полученные заказчиком, уполномоченным органом информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указания соответствующих сайтов в сети "Интернет" или иного указания. При этом лимитирование указанных средств бюджетным финансированием является необоснованным, исходя принципа экономного расходования бюджетных средств, поскольку начальная максимальная цена может быть ниже сумм, указанных в соответствующих распоряжениях кабинета министров Республики Татарстан (при наличии соответствующего экономического обоснования, что и не было сделано государственным заказчиком).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда по основаниям, предусмотренным статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного решение суда от 12 августа 2013 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на министерство строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Республики Татарстан, однако взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 августа 2013 года по делу N А65-5622/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.Г. Попова