Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г. N 09АП-32498/13

г. Москва

17 октября 2013 г.

Дело N А40-152099/12

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.10.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Титовой И.А., Чепик О.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу Минобороны России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.06.2013 по делу N А40-152099/12, судьи Чекмарева Г.С. (151-1179)

по иску Минобороны России (ОГРН 1037700255284, 119160, Москва, ул.Знаменка, д.19)

к ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (Приморский край, г.Владивосток, ул.Верхнепортовая, 12А, ОГРН 1092540005030)

3-е лицо: Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (119160, Москва, Б.Знаменский пер., 8, 3, ОГРН 1087746462616)

о взыскании неустойки в размере 181 521 727,25 руб.

при участии:

от истца:	Березнев Я.М. по доверенности от 17.04.2013;
от ответчиков:	Салтосецкий А.А. по доверенности от 18.12.2012;
от третьего лица:	Смирнова К.А. по доверенности от 29.07.2013.

УСТАНОВИЛ:

Министерства обороны Российской Федерации (далее - истец, госзаказчик) обратилось с иском к ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (далее - ответчик, генподрядчик) о взыскании неустойки в размере 181 521 727,25 руб. за нарушение срока окончания работ на основании п.12.3 государственного контракта от 10.08.2009 N 1-374/2, с учетом дополнительных соглашений к нему N 2 от 14.10.2010, N 3 от 20.12.2010.

Решением суда от 08.06.2013 в иске отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из вины госзаказчика в просрочке работ, исключающей взыскание неустойки.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. В частности, указывает на то, что Минобороны России не было письменно уведомлено генподрядчиком о приостановлении работ до истечения срока работ. Поскольку генподрядчик проводил работы до выдачи разрешения на производство работ 25.12.2009, значит это не было препятствием для их проведения. На проектную документацию по объекту работ 09.04.2009 получено положительное заключение, поэтому ссылки ответчика изменения проектной документации противоречат материалам дела.

На апелляционную жалобу ответчиком направлен отзыв в порядке ст.262 АПК РФ, в котором он указал на необоснованность доводов жалобы и просил оставить решение суда без изменения. В частности, указал на то, что в нарушение требований п.п.1,2 ст.51 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ), п.6.2.2 госконтракта госзаказчик до начала производства работ не передал генподрядчику рахзрешение на строительство, земельный участок с геодезической разбивкой по акту, рабочую документацию со штампом "К производству работ". 20.05.2011 до истечения установленного дополнительным соглашением N 2 от 14.10.2010 срока окончания работ ( 25.11.2011) генподрядчик уведомил ФКП "РУЗКС ДВО" о необходимости выполнения работ, необходимых для технологического подключения вводимых в эксплуатацию сооружений к электроснабжению, теплоснабжению и устройству системы водоотведения, после чего 07.07.2011 ФКП "УЗКС МО РФ", которому в силу п.п.4,6 дополнительного соглашения N 2 от 14.10.2010 переданы функции госзаказчика, за исключением прав и обязанностей по оплате работ, уведомило генподрядчика о приостановлении работ. 30.05.2011 ФКП "УЗКС МО РФ" уведомило генподрядчика о приостановлении работ по объекту в связи с необходимостью решения вопроса о дополнительном финансировании. 23.03.2012 ФКП "УЗКС МО РФ" уведомило генподрядчика о том, что вторая очередь ввода объекта в эксплуатацию перенесена на январь 2013 г., а 14.06.2013 ФКП "УЗКС МО РФ" просило генподрядчика возобновить приостановленную работу.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель третьего лица поддержал позицию истца, представил письменные объяснения, которые оглашены и приобщены к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, письменных объяснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения принятого решения в связи со следующим.

Согласно установленным судом материалам дела, между Федеральным государственным учреждением "Управление Тихоокеанского флота" (ФГУ "Управление ТОФ") (государственный заказчик) и ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" (генподрядчик) заключен государственный контракт от 10.08.2009 N 1-374/2 на строительство объекта капитального строительства: "Строительство парка технической территории N 2 Приморский край" (шифр объекта 374/2).

В соответствии с графиком производства и финансирования работ (приложение N 1 дополнительного соглашения от 20.12.2010 N 3 к контракту) генподрядчик должен был выполнить работы по контракту в срок - 23 сентября 2011 г.

Истец указывает, что по состоянию на 15 июня 2012 г. работы по контракту генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 12.3 контракта (в ред. дополнительного соглашения от 20 декабря 2010 г. N 3 к контракту) за нарушение срока окончания работ генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Цена Контракта составила 684 987 650 рублей (пункт 3.1 Контракта).

Истец представил расчет неустойки, указав, что неустойка складывается из следующих показателей: цена контракта * 0,1 % * количество дней просрочки с 24 сентября 2011 г. по 15 июня 2012 г. составило 265 дней. 684 987 650,00 * 0,1 % * 265 = 181 521 727,25 руб. В ответе на претензию Министерства обороны Российской Федерации от 15.06.12г. N 212/7934 ОАО "Военно-морское строительное управление Тихоокеанского флота" требования отказалось удовлетворить, в связи с чем госзаказчик обратился с иском в суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку представленным доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 6.2.1., 6.2.2 государственного контракта, истец обязан до начала производства работ передать ответчику в установленном порядке на период строительства объекта: - прошедшую экспертизу и утвержденную в установленном порядке проектную документацию в количестве 4 (четырех) экземпляров и 1 (один) экземпляр на электронном носителем; - строительную площадку оп акту передачи строительной площадки; - геодезическую разбивку осей объекта с привязкой к красным линиям с указанием опорных сетей, реперов; - журнал производства работ;

- разрешение на строительство; - передать рабочую документацию со штампом "К производству работ"

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 51 ГрК РФ - строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства.

Разрешение на строительство объекта было выдано 289 отделом ГАСН МО РФ 25.12.2009 после начала производства работ.

Учитывая изложенное, суд правильно установил, что разрешительная документация до начала производства работ ответчику не передавалась, земельный участок с геодезической разбивкой по акту не передавался, рабочая документация со штампом "К производству работ" также не передавались.

Доказательств иного истцом суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представлено.

Суд признает обоснованным довод ответчика о том, что производство работ могло быть начато только после выдачи генподрядчику всей необходимой для строительства проектно-технической документации.

В соответствии со ст.719 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс), подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Аналогичное положение закреплено в п.7.2.17 госконтракта.

20 мая 2011 ответчиком в адрес ФКП "РУЗКС ДВО" было направлено письмо (исх. N 32/эк-926) с описанием работ необходимых для технологического подключения вводимых в эксплуатацию сооружений.

30 мая 2011 г., в ответ на вышеуказанное обращение, ФКП "УЗКС МО РФ" направило письмо о временном приостановлении строительства объекта "Строительство парка технической территории N 2 (шифр объекта 374/2)", до решения вопроса дополнительного финансирования необходимых работ.

07 июля 2011 г. ответчику от ФКП "УЗКС МО РФ" поступило уведомление о приостановлении всех работ с 11.07.2011 г. по государственному контракту N 1-374/2 от 10.08.2011.

Управлением (289 отдел) государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны РФ была проведена проверка объекта капитального строительства (шифр объекта 374/2) на соответствие выполняемых работ, применяемых строительных материалов и результатов таких работ строительным нормам и правилам. По результатам проведения указанной проверки был составлен Акт N 389 от 16.11.2012.

Данным актом установлено, что на время проведения проверки выполнены следующие работы: - Фундаменты - 100%; - Монтаж колон - 100%; - Ригелей - 100%; - Перекрытия - 100%. Замечания по качеству выполненных работ отсутствуют.

23.03.2012 ФКП "УЗКС МО РФ" уведомило генподрядчика о том, что вторая очередь ввода объекта в эксплуатацию перенесена на январь 2013 г.

14 июня 2013 г. ФКП "УЗКС МО РФ" направило в адрес ответчика письмо (исх. N 7/1884) о возобновлении приостановленных работ.

Согласно ч.11 ст.9 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Учитывая, что замечания по акту проверки N 344 от 16.09.2011 об отсутствии проектного закрепления ригелей с колоннами и плит перекрытия с ригелями не устранены, в связи с тем, что строительные работы на площадке, по решению ФКП "УЗКС МО РФ", приостановлены более года назад и на момент проведения проверки не возобновлены, суд пришел к правильному выводу, что нарушение срока выполнение работ ответчиком напрямую связано с действиями самого истца, поскольку работы были приостановлены по инициативе ФГУ "Управление ТОФ" до истечения срока работ, при этом генподрядчик заблаговременно направил обоснованное уведомление о наличии оснований, препятствовавших окончанию работ в установленный срок.

Вывод суда о том, что Минобороны России является ненадлежащим истцом ошибочен в силу положений п.1 дополнительного соглашения от 14.10.2010 N 2, однако этот вывод не повлек принятие незаконного решения.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

В силу п.п.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ истец от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы освобожден.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2013 по делу N А40-152099/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова