Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г. N 09АП-33731/13

город Москва

17 октября 2013 г.

Дело N А40-77973/13

Резолютивная часть постановления оглашена 14.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.10.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2013 по делу N А40-77973/13, принятого судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО "Мармакан" (125414, Москва, ул. Фестивальная, д. 44, пом. 3, ИНН 7743030424, ОГРН 1027739709865)

к ИФНС России N 2 по г. Москве (129110, Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16)

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания;

при участии:

от заявителя:	Казарян М. Г. по дов. от 10.06.2013;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2013 постановление ИФНС России N 2 по г. Москве от 27.05.2013 N 4296 о привлечении ООО "Мармакан" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признано незаконным.

Налоговый орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель инспекции в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 28.03.2013 при осуществлении наличных денежных расчетов в павильоне "Аксессуары для мобильных телефонов", расположенном по адресу: Москва, ст. метро проспект Мира подуличный переход, принадлежащем ООО "Мармакан", при приобретении задней панели для мобильного телефона стоимостью 900 руб. деятельность велась с применением контрольно-кассовой техники, в ходе проведения проверки соблюдения требований к ККТ, порядка и условий ее регистрации установлено, что время на ККТ Элвес-микро-К зав. N 00533898 не совпадает со временем, исчисленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации N 23 от 08.01.1992 "О порядке исчисления времени на территории Российской Федерации". В присутствии продавца произведен звонок в справочную службу 100, фактическое время составило 10 час. 30 мин., на чеке 09 час. 40 мин., расхождение составило 50 минут, о чем составлен акт проверки N 0450140.

14.05.2013 составлен протокол об административном правонарушении от N 0008459 в отсутствии законного представителя общества.

По результатам рассмотрения материалов проверки ИФНС N 2 по г. Москве вынесено постановление о назначении административного наказания от 27.05.2013 N 4296, в отсутствии законного представителя общества, согласно которому общество" признанно виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30.000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Правильно применив положения Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности ввиду составления протокола и обжалуемого постановления в отсутствие уполномоченного представителя.

Частью 2 ст. 26.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что протокол об административном правонарушении является доказательством по делу и должен соответствовать установленным Кодексом требованиям.

Согласно ст. 28.2 названного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 Кодекса.

Рассматривая настоящий спор, судом первой инстанции установлено, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены в отсутствие представителя общества.

Действующее административное законодательство предусматривает возможность составления протокола и постановления в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности именно при наличии доказательств о его извещении о месте и времени составления протокола и вынесения постановления.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Доказательства извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности и его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что несоблюдение установленного порядка привлечения к административной ответственности нарушает право привлекаемого лица на защиту. Инспекцией при рассмотрении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления о привлечении заявителя к административной ответственности допущены нарушения процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, которые носят существенный характер, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, в связи, с чем оспариваемое постановление инспекции правомерно признано судом незаконным и отменено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2013 по делу N А40-77973/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова