Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2013 г. N 07АП-1016/13

г. Томск

18 октября 2013 г.

Дело N А45-25340/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Н.В. Марченко, М.Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.М. Мавлюкеевой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя - Е.В. Горбача по доверенности от 01.07.2013, паспорт,

от заинтересованного лица - не явился (извещен),

от третьего лица - не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дзержинец"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 августа 2013 г. по делу N А45-25340/2012 (судья М.М. Селезнева)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дзержинец" (ОГРН 1105476069577, ИНН 5401340807, 630015, г. Новосибирск, пр-т. Дзержинского, д. 26а)

к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области (630091, г. Новосибирск, ул. Советская, д. 52/2, кв. 1)

третье лицо: Департамент энергетики, жилищного и коммунального хозяйства г. Новосибирска (630099, г. Новосибирск, ул. Трудовая, д. 1)

о признании недействительным представления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дзержинец" (далее - заявитель, общество, ООО "УК "Дзержинец") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением с заявлением к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора (далее - заинтересованное лицо, управление, ТУ Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, ТУ Росфиннадзора, ТУ ФС ФБН) о признании незаконным представления от 10.08.2012 N 51-11/05-14/3469.

Определением от 14.11.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен Департамент энергетики, жилищного и коммунального хозяйства г. Новосибирска (далее - третье лицо, департамент).

Решением суда от 23.08.2013 заявленные требования удовлетворены в части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, "УК "Дзержинец" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным представления от 10.08.2012 N 51-11/05-14/3469 в части пунктов 2, 3, 5, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом нарушены нормы материального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Податель жалобы считает, что организация, не являющаяся получателем бюджетных средств в смысле, придаваемом данному понятию статьей 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), не осуществляет целевое использование данных средств, в связи с чем обязательное для исполнения представление не может быть вынесено ТУ ФС ФБН в Новосибирской области в отношении ООО "УК "Дзержинец". Кроме этого указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание показания свидетелей, которые подтверждают отсутствие нарушений в действиях ООО "УК "Дзержинец" при принятии и оплате строительно-монтажных работ общества с ограниченной ответственностью "Промышленное оборудование" (далее - ООО "Промышленное оборудование"). Апеллянт считает, что статьи 741-757 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) применяются только в том случае если иное не предусмотрено в договоре. В договоре подряда в пункте 5.2 напрямую установлено, что оплата работ исполнителю производится на основании актов выполненных работ, следовательно, при расчете выполненных объемов работ и подлежащей к оплате сумме должны применяться не сметы, а именно акты выполненных работ.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

ТУ Федеральной службы финансово-бюджетного надзора представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Заинтересованное и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей указанных лиц.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, заявитель обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, в части удовлетворения заявленных требований судебный акт не обжалован, в отзыве соответствующих доводов также не приведено.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к отказу в удовлетворении заявленных обществом требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, между мэрией г. Новосибирска и ООО "УК "Дзержинец" заключено соглашение N 228 о предоставлении субсидии на проведение капитального ремонта многоквартирного дома, включенного в адресную программу Новосибирской области по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на 2011 год от 02.08.2011 (далее - соглашение)

Согласно пункту 2.1 указанного соглашения сумма расходов предусмотрена в размере 7861160,00 руб., из них: - 4558450,00 руб. за счет средств государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; 787138,00 руб. за счет средств бюджета Новосибирской области; 1336398,00 руб. за счет средств бюджета г. Новосибирска; 1179174,00 руб. внебюджетные средства (средства собственников помещений в многоквартирном жилом доме, что составляет 15 % от общей суммы расходов).

В силу пункта 2.2 соглашения размер субсидии на проведение капитального ремонта многоквартирного дома составил 679891,82 руб., из них: 4558450,00 руб. средства государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; 787138,00 руб. за счет средств бюджета Новосибирской области;1336398,00 руб. за счет средств бюджета г. Новосибирска; 109905,82 руб. за счёт бюджета г. Новосибирска согласно Порядку, установленному органами местного самоуправления в соответствии с приложением N 1 к соглашению (из расчёта от доли собственников помещений).

В соответствии с пунктом 3.1.2 соглашения средства собственников помещений в многоквартирном доме по адресу: проспект Дзержинского, д. 22/2 в сумме 1069268,18 руб. (1179174,00 руб. - 10905,82 руб.) перечислены на отдельный банковский счёт до момента подписания акта приёма выполненных работ законченным капитальным ремонтом дома, но не позднее 01.12.2011.

Согласно данным выписки из лицевого счёта и первичным платежным документам в 2011 году на расчётный счёт N 40702810044080007486 общества поступили средства на проведение капитального ремонта многоквартирного дома по адресу: проспект Дзержинского, д. 22/2 в общей сумме 7861160,00 руб., из них: 4558450,00 руб. - средства государственной корпорации - Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства; 787138,00 руб. - средства бюджета Новосибирской области; 1336398,00 руб. - средства бюджета г. Новосибирска; 109905,82 руб. - средства бюджета г. Новосибирска согласно порядку, установленному органами местного самоуправления в соответствии с приложением N 1 к настоящему соглашению (из расчёта от доли собственников помещений); 1069268,18 руб. - средства собственников помещений в многоквартирном доме по адресу: проспект Дзержинского, д. 22/2.

Сумма финансирования расходов на проведение капитального ремонта в 2011 году составила 7861160,00 руб.

На основании пункта 5 плана деятельности Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, пункта 17 плана контрольной работы Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области на 2012 год территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области проведена проверка ООО "УК "Дзержинец" на предмет соблюдения положений БК РФ, а так же положений Федерального закона от 21 июля 2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" при использовании вышеназванных средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства.

В ходе проверки проверен порядок проведения капитального ремонта многоквартирного дома по адресу: город Новосибирск, проспект Дзержинского д. 22/2 (далее - МКД), и переселения граждан из аварийного жилищного фонда в 2011 году в ООО "УК "Дзержинец" за период с 01.01.2011 по 31.12.2011.

По результатам проверки оформлен акт проверки от 17.07.2012 с указанием на выявленные нарушения.

Не согласившись с результатами проверки отраженными в акте ООО "УК "Дзержинец" направило в ТУ ФС ФБН в Новосибирской области разногласия на акт проверки.

По результатам рассмотрения разногласий к акту проверки от 17.07.2012 заинтересованным лицом вынесено представление от 10.08.2012 N 51-11/05-14/3469, направлено в адрес ООО "УК "Дзержинец" и получено последним 17.08.2012.

Указанным представлением обществу предложено не совершать в будущем нарушения, указанные в пунктах 1-5 представления.

Полагая, что представление вынесено с нарушением требований действующего законодательства, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что заявителем не представлено надлежащих доказательств несоответствия оспариваемого представления в части пунктов 2, 3, 5.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Правовые и организационные основы предоставления финансовой поддержки субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям на проведение капитального ремонта многоквартирных домов, переселение граждан из аварийного жилищного фонда, модернизацию систем коммунальной инфраструктуры путем создания некоммерческой организации, осуществляющей функции по предоставлению такой финансовой поддержки, определяет компетенцию, порядок создания некоммерческой организации и ее деятельности, регулирует отношения между указанной некоммерческой организацией, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления устанавливает Федеральный закон от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Федеральный закон N 185).

Как следует из текста заявления, общество полагает, что данное представление не может быть вынесено в отношении ООО "УК "Дзержинец". При этом апеллянт руководствуется статьей 6, пунктом 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 284 БК РФ, Положением о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2004 N 278 (далее - Положение N 278), Приказом Министерства Финансов России от 04.09.2007 N 75н, которым утвержден Административный регламент исполнения Федеральной службой финансово-бюджетного надзора государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации при использовании средств федерального бюджета, средств государственных внебюджетных фондов, а также материальных ценностей, находящихся в федеральной собственности (далее - Административный регламент), статьей 20 Федерального закона N 185-ФЗ и считает, что ООО "УК "Дзержинец" не является получателем бюджетных средств.

Апелляционный суд не может согласиться с данной позицией апеллянта в связи со следующим.

Согласно пунктам 1.1, 1.2, 2.1 заключенного между Мэрией г. Новосибирска и заявителем соглашения, обществу предоставляется целевая субсидия на проведение капитального ремонта многоквартирного дома за счёт средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, то есть соглашением определен субъект использования средств данного Фонда.

В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закона N 185-ФЗ предоставление финансовой поддержки за счет средств Фонда - это предоставление Фондом целевых средств бюджетам субъектов Российской Федерации или в установленном настоящим Федеральным законом случае местным бюджетам на безвозвратной и безвозмездной основе на проведение капитального ремонта многоквартирных домов, переселение граждан из аварийного жилищного фонда.

В силу части 1 статьи 20 Федерального закона N 185-ФЗ получателями средств Фонда, направляемых на предоставление финансовой поддержки, являются субъекты Российской Федерации или в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, муниципальные образования. Указанные средства поступают в бюджеты субъектов Российской Федерации или в случае, предусмотренном частью 3 настоящей статьи, в местные бюджеты. Проверку использования средств Фонда в соответствии с частью 1.1 настоящей статьи проводит федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 БК РФ Федеральная служба финансово-бюджетного надзора осуществляет финансовый контроль за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, включая использование предоставляемых из указанных бюджетов субвенций, межбюджетных субсидий, иных субсидий и бюджетных кредитов;

В силу требований Положения N 278 Федеральная служба финансово-бюджетного надзора является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, которому в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности предоставлено право направлять в проверенные организации обязательные для рассмотрения представления или обязательные для исполнения предписания по устранению выявленных нарушений.

Согласно пункту 1 Положения о территориальных органах Федеральной службы финансово-бюджетного надзора, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 11.07.2005 N 89н (далее - Положение N 89н) территориальные органы Федеральной службы финансово-бюджетного надзора осуществляют функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере.

В силу пункта 5.1.1 Положения N 89н территориальное управление осуществляет контроль и надзор за использованием средств федерального бюджета, средств государственных внебюджетных фондов, а также материальных ценностей, находящихся в федеральной собственности.

Из пункта 5.14.7 Положения N 89н следует, что территориальное управление вправе направлять в пределах своей компетенции в проверенные организации, их вышестоящие органы обязательные для рассмотрения представления или обязательные к исполнению предписания по устранению выявленных нарушений

Таким образом, из анализа приведенных норм следует, что ТУ Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области действовало в рамках предоставленных ему полномочий и, принимая во внимание, что оспариваемое представление не является "представлением о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса" и не содержит выводов о нецелевом использовании бюджетных средств, апелляционный суд считает, что позиция апеллянта об отсутствии оснований для вынесения управлением в отношении общества такого представления основана на ошибочном толковании приведённых норма права, соответственно, ТУ ФС ФБН в Новосибирской области имело право выносить представление от 10.08.2012 N 51-11/05-14/3469.

Кроме того апелляционным судом учитывается, что заявителем не оспаривались действия управления по проведению проверки на предмет соблюдения обществом положений БК РФ и Федерального закона от 21 июля 2007 N 185-ФЗ "О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства" при использовании обществом средств Фонда, то есть заявитель считал ее возможной и правомерной, активно в ней участвовал.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что организация, не являющаяся получателем бюджетных средств в смысле, придаваемом данному понятию статьей 6 БК РФ, не осуществляет целевое использование данных средств, в связи с чем обязательное для исполнения представление не может быть вынесено ТУ ФС ФБН в Новосибирской области в отношении ООО "УК "Дзержинец", отклоняется апелляционным судом, поскольку в силу подпункта 5.14.3 Положения N 278 и пункта 5.14.7 Положения N 89н в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности Федеральная служба финансово-бюджетного надзора имеет право направлять в проверенные организации для рассмотрения представления.

При рассмотрении по существу обстоятельств, указанных в оспариваемом представлении и квалифицированных заинтересованным лицом как нарушения требований законодательства, судом первой инстанции правомерно установлено следующее.

Согласно пункту 2 представления заявителем приняты и оплачены обществу с ограниченной ответственностью "Промышленное оборудование" (далее - ООО "Промышленное оборудование") строительно-монтажные работы по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 за счёт средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства в размере 3139979,87 руб. сверх стоимости СМР, вследствие введения дополнительных повышающих коэффициентов и дополнительных работ, которые не предусмотрены локальными сметными расчетами, составленными ООО УК "Дзержинец".

ТУ Росфиннадзора указывает, что обществом нарушены статья 309, пункт 1 статьи 711, пункт 1 статьи 743, пункта 1 статьи 746 ГК РФ, пункты 2.1, 3.2.3, 3.2.6 договора подряда N 511 от 14.07.2011, заключенного с ООО "Промышленное оборудование".

Как следует из материалов дела, для определения сметной стоимости работ и выборочных контрольных обмеров работ при производстве капитального ремонта многоквартирного жилого дома по адресу: г. Новосибирск, проспект Дзержинского, д. 22/2 проведена экспертиза обществом с ограниченной ответственностью "Строй Проект" (далее - ООО "Строй Проект").

Экспертиза правильности применения норм, расценок, индексов и строительных коэффициентов при определении сметной стоимости работ, а также актов о приёмке выполненных работ формы КС-2 установила, что при взаиморасчётах за выполненные работы следовало применять индексы пересчёта к единичным расценкам согласно примечаниям к таблице N 2 сборника индексов "Индексы цен в строительстве" (выпуск 1) и материалов Информационного бюллетеня "Средние сметные цены на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (выпуск 1), то есть для составления актов выполненных работ формы КС-2 сметы, утверждённые Государственным бюджетным учреждением "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области" (далее - ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области") с применением среднего индекса к ТЕР, необходимо составить вновь, но уже с применением индивидуальных индексов к ТЕР с учётом сохранения объёмов и видов работ, повышающих и понижающих коэффициентов. ООО "УК "Дзержинец" при составлении форм КС-2 были изменены объёмы и виды работ, составлены сметы с применением индивидуальных индексов к ТЕР, но введены повышающие коэффициенты, не предусмотренные первоначальной сметной документацией. Фактическая сметная документация, по которой составлялись акты выполненных работ КС-2, не проходила экспертизу ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области", тогда как наличие проектно-сметной документации на проведение капитального ремонта и заключение по проектно-сметной документации ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области" является одним из условий Департамента энергетики, жилищного и коммунального хозяйства города Новосибирска для участия в адресной Программе по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на 2011 год.

Заинтересованным лицом установлено также, что дополнительные работы, оплаченные в сумме 853932,55 руб., не были предусмотрены сметной документацией, прошедшей экспертизу ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области".

К указанным работам относятся следующие дополнительные работы: ремонт цоколя, установка приборов учёта, монтаж металлических дверных блоков, установка системы автоматического регулирования тепла, выполнены обществом во исполнение Постановления Правительства Новосибирской области от 07.07.2012 N 285-п "Об утверждении перечня обязательных мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности в отношении общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме на территории Новосибирской области". Источник финансирования работ по указанному выше Постановлению - плата за содержание и ремонт жилого помещения.

Всего стоимость выполненных строительно-монтажных работ составила 7515019,4 руб., из них в соответствии с утверждённой сметной документацией - 4375039,53 руб. Выполненные и представленные к оплате СМР на сумму 3139979,87 руб. не были предусмотрены сметной документацией, прошедшей экспертизу ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области".

В апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, заявитель указывает, что на проведение капитального ремонта на МКД было выделено - 7861160,00 руб. Под эти средства с согласия собственников управляющей организацией скорректированы сметы, виды работ (протокол общего собрания собственников).

На момент составления смет под выделенные средства расчёт смет (фактически май 2011 года) проводился по приказу Министерства строительства и жилищной политики Новосибирской области от 07.12.2010 и действовали средние индексы на основании протокола МС и ЖКХ Новосибирской области N 2 от 26.04.2011, приложение 1.

На момент составления актов выполненных работ КС-2 (фактически сентябрь, ноябрь) действовали индексы сб.N 1 на основании письма МС и ЖКХ НСО N 1908-05/22 от 31.05.2011, то есть, по мнению заявителя, нарушений в применении индексов нет, КС-2 закрыты по индивидуальным индексам, действовавшим на момент оформления. Сметная документация приведена в соответствие с данными указаниями.

Заявитель ссылается на то, что в актах выполненных работ объёмы закрыты по факту выполнения, все индексы и расценки согласованы с департаментом ЭЖ и КХ мэрии города Новосибирска, коэффициент к сложным кровлям применён на основании МДС 81-35.2004, приложение 1 таблица 3.

Общество полагает, что если при составлении актов выполненных работ в сметах обнаружена ошибка и индекс применён неверно, законодательство не запрещает учесть данное в актах выполненных работ.

В обоснование оплаты работ, не предусмотренных сметой, прошедшей государственную экспертизу, заявитель ссылается на то, что смета в случае проведения капитального ремонта объекта капитального строительства является документом, определяющим предварительную стоимость работ, которая по факту может быть изменена в соответствии с фактическими объемами работ и теми работами, которые невозможно было предусмотреть при проектировании. Акты на дополнительные работы и замену работ утверждены, согласованы с подрядчиками, с проектировщиками.

Заявитель полагает, что в случае если объем работ не увеличивается более чем на 10 процентов, то оформление новых смет не требуется. Вносятся изменения в техническую документацию - исполнительные сметы, получается согласование от проектировщика. Письма согласования предоставлены, акты на дополнительные работы и замену работ, утверждены директором, согласованы с проектировщиками, работы приняты департаментом ЭЖ и КХ. Указанные документы предоставлены ТУ Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области в полном объеме.

При этом апеллянт ссылается на статьи 740, 744 ГК РФ, а также указывает, что правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором, что, по мнению апеллянта, в данном случае присутствует.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией апеллянта в связи со следующим.

Постановлением Мэрии города Новосибирска от 25.04.2011 N 3114 "Об утверждении ведомственной целевой муниципальной адресной программы города Новосибирска "О капитальном ремонте многоквартирных домов в 2011 году" предусмотрено, что формирование перечня многоквартирных домов, в отношении которых планировалось предоставление финансовой поддержки в рамках ведомственной целевой муниципальной адресной программы города Новосибирска но проведению капитального ремонта в 2011 году проводилось по техническим, организационным и финансовым критериям оценки. Одним из организационных критериев оценки являлась степень готовности многоквартирного дома к капитальному ремонту - наличие проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу. Согласно указанному выше пункту 4 Постановления Мэрии города Новосибирска, стоимость работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, включённых в перечень и реестр должна определяться из расчёта сметной стоимости.

Из материалов дела следует, что стоимость выполненных строительно-монтажных работ составила 7515019,40 руб., из них в соответствии с утверждённой сметной документацией - 4375039,53 руб., следовательно, выполненные и представленные к оплате СМР на сумму 3139979,87 руб. не были предусмотрены сметной документацией, прошедшей экспертизу ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области".

Доводы заявителя о правомерности оплаты за счет субсидии стоимости работ, не включенных в сметную документацию, прошедшую государственную экспертизу судом первой инстанции обоснованно отклонены, так как в соответствии с пунктом 1 статьи 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что стоимость дополнительных работ (ремонт цоколя, установка приборов учёта, монтаж металлических дверных блоков, установка системы автоматического регулирования тепла), выполненных ООО "Промышленное оборудование", не предусмотренных договором строительного подряда N 511 от 14.07.2011 на сумму 7540069,06 руб., составила 853932,55 руб. (11,3 %) и превысила десять процентов указанной в смете общей стоимости строительства.

В силу пункта 2 статьи 744 ГК РФ внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме, осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

В соответствии со статьёй 743 ГК РФ акты выполненных работ (формы КС-2 и КС-3) составляются на основании утвержденной сметной документации.

Заявителем не оспаривается, что дополнительная смета, в соответствии с которой производилась оплата, не составлена, сторонами не согласована и государственную экспертизу не прошла. На проверку в уполномоченный на контроль орган, а также в суд обществом также не представлена.

С учетом изложенного и принимая во внимание, что дополнительные работы, оплаченные в сумме 853932,55 руб., не предусмотрены сметной документацией, прошедшей экспертизу ГБУ "Государственная вневедомственная экспертиза Новосибирской области", позиция заявителя о том, что при расчете выполненных объемов работ и подлежащей к оплате сумме должны применяться не сметы, а именно акты выполненных работ, основана на ошибочном толковании приведенных норм права и положений заключенного соглашения.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции при принятии решения не учел свидетельские показания.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

С учетом этого, при отсутствии государственной экспертизы сметы, в соответствии с которой производилась оплата, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие нарушений в бюджетной сфере не может быть подтверждено свидетельскими показаниями, а должно быть подтверждено иными оформленными в установленном законом порядке документами. Кроме того отклоняя данный довод апеллянта апелляционный суд учитывает и содержание показаний свидетелей, в которых свидетели затруднились ответить на некоторые вопросы, в своих ответах зачастую путались, не понимая сути вопросов, а также не помнили предъявленные для обозрения документы.

В связи с изложенным, апелляционный суд считает, что выводы ТУ Росфиннадзора, приведенные в пункте 2 представления, являются правомерными.

Как следует из пункта 3 представления, обществом на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) от 07.11.2011 "Ремонт кровли" (смена обрешетки сплошным настилом) приняты и оплачены подрядной организации ООО "Промышленное оборудование" за счёт средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства фактически не выполненные работы в размере 12778,19 рублей в нарушение статьи 309, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746 ГК РФ, пункта 1, 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ, пунктов 3.2.3, 3.2.6 договора подряда N 511 от 14.07.2011, заключенного с ООО "Промышленное оборудование".

Из материалов дела следует, что для выборочного контрольного обмера объемов работ по капитальному ремонту жилого дома, расположенного по адресу: ул. проспект Дзержинского, д. 22/2, выполненных по договору подряда от 14.07.2011 N 511, заключённого ООО УК "Дзержинец" с ООО "Промышленное оборудование" и принятых по актам о приемке выполненных работ (КС-2) от 07.11.2011 "Ремонт кровли", от 07.11.2011 "Ремонт подвала, окон, отмостки", от 21.09.2011 "Ремонт системы отопления", от 21.09.2011 "Ремонт ВиК" управляющим директора ООО "УК "Дзержинец", согласно приказу управляющего директора ООО "УК "Дзержинец" от 20.06.2012 N 115 "О проведении контрольных обмеров объёмов выполненных строительных и ремонтно - строительных работ" создана комиссия.

Данной комиссией в составе: начальника ПТО ООО "УК "Дзержинец" Сорокиной Н.В., инженера ПТО ООО "УК Дзержинец" Машутовой Н.В., директора ООО "ЖЭУ-82" Бахваловой Ж.П. в присутствии директора ООО "Промышленное оборудование" Воротниченко Р.В.; специалистов ООО "Строй Проект": инженера-строителя Унжакова С.А. (руководитель работ), инженера-строителя Ветошкина Д.О.; главного контролёра-ревизора ТУ Росфиннадзора в Новосибирской области Зубило Т.А. проведен контрольный обмер, в результате которого установлено, что подрядной организацией ООО "Промышленное оборудование" фактически не выполнены работы по капитальному ремонту по акту о приемке выполненных работ (КС-2) от 07.11.2011 "Ремонт кровли" на общую сумму 12778,19 руб. (смена обрешетки сплошным настилом).

Следовательно, в нарушение статьи 309, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746 ГК РФ, пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ, пунктов 3.2.3, 3.2.6 договора подряда N 511 от 14.07.2011, заключенного с ООО "Промышленное оборудование", обществом на основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) от 07.11.2011 "Ремонт кровли" (смена обрешетки сплошным настилом) приняты и оплачены подрядной организации ООО "Промышленное оборудование" за счёт средств Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства фактически не выполненные работы в сумме 12778,19 руб.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что у общества отсутствовали законные основания для оплаты фактически не выполненных работ в сумме 12778,19 руб., при этом принял во внимание, что заявитель не оспаривает расхождения по акту контрольного обмера от 25.06.2012 в объёмах выполненных работ по акту выполненных работ КС-2 в указанном размере.

Ссылки апеллянта на то, что работы выполнены, но в актах выполненных работ КС-2 это объем не закрыт, указан общий объем работ, но без указания на эти работы, не принимаются апелляционным судом, так как отсутствие конкретизации этих работ в актах КС-2 свидетельствует о невыполнении этих работ при отсутствии доказательств обратного. Показания членов комиссии не могут подтверждать указанные обстоятельства в силу статей 67, 68 АПК РФ. Достоверных доказательств того, что работы по капитальному ремонту по акту о приемке выполненных работ (КС-2) от 07.11.2011 "Ремонт кровли" на общую сумму 12778,19 руб. (смена обрешетки сплошным настилом) подрядной организацией выполнены, в материалах дела не имеется.

Как следует из пункта 5 представления, обществом в 2011 году не произведена полная оплата выполненных работ подрядчику ООО "Промышленное оборудование" за счёт средств на реализацию региональных адресных программ по проведению капитального ремонта дома по адресу: проспект Дзержинского, д. 22/2, размещённых на расчётном счёте N 40702810044080007486, на основании актов о приёмке выполненных работ ф. КС-2 по капитальному ремонту дома, включенного в программу: от 10.11.2011 б/н на сумму 41954,35 руб. (монтаж металлических дверных блоков); от 07.11.2011 б/н на сумму 225067,52 руб. (установка системы автоматического регулирования тепла); от 01.11.2011 б/н на сумму 22128,46 руб. (рабочий проект узла учёта тепловой энергии, горячего и холодного водоснабжения). В результате этого обществом допущен неиспользованный остаток внебюджетных средств, направленных на проведение капитального ремонта, по состоянию на 01.01.2012 в сумме 289150,33 руб.

В представлении ТУ Росфиннадзора указывает, что этим обществом нарушены часть 9 статьи 20 Федерального закона N 185-ФЗ, пункт 7 статьи 15 Федерального закона N 185-ФЗ, Паспорт Региональной адресной программы Новосибирской области по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на 2011 год, утвержденной Постановлением Правительства Новосибирской области от 03.05.2011 N 180-п (в ред. Постановления Правительства Новосибирской области от 20.12.2011 N 557-п), пункт 6.1 соглашения, заключенного с Департаментом энергетики, жилищного и коммунального хозяйства города Новосибирска.

Из материалов дела и апелляционной жалобы следует, что заявитель не отрицает факт неполной оплаты подрядчику выполненных работ в 2011 году из средств, направленных на проведение капитального ремонта, в сумме 289150,33 руб., однако указывает, что сдача приборов учета занимает длительное время, поэтому оплата общедомового узла учета осуществлена после 01.01.2012.

Между тем апелляционный суд считает, что указанная апеллянтом причина не свидетельствует об отсутствии нарушений действующего законодательства.

Паспортом Региональной адресной программы Новосибирской области по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на 2011 год, утвержденной Постановлением Правительства Новосибирской области от 03.05.2011 N 180-п (в ред. Постановления Правительства Новосибирской области от 20.12.2011 N 557-п определен срок реализации мероприятий программы и обязательств по соглашению до 31.12.2011.

Из пункта 1.4 соглашения следует, что субсидия должна быть исполнена обществом в срок, установленный настоящим соглашением.

В соответствии с пунктом 3.1.1 соглашения общество обязано обеспечить использование субсидии на проведение работ по капитальному ремонту в соответствии с условиями, установленными Федеральным законом N 185-ФЗ.

В силу пункта 5.1.3 соглашения обязанность общества использовать субсидию, то есть использовать денежные средства, полученные в качестве субсидии, до 31.12.2011.

Таким образом, принимая во внимание отсутствие каких-либо объективных причин препятствующих обществу использовать субсидию в срок, установленный соглашением, то есть, до 31.12.2011, что подтвердил представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда, указанное в пункте 5 представления нарушение имеет место и подтверждено материалами дела.

Указание апеллянта на отсутствие в оспариваемом представлении положений о надлежащем способе его исправления не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку нормативно им не мотивировано, в связи с чем не может быть положено в основу выводов суда.

Таким образом, оспариваемое представление в обжалуемой части вынесено должностным лицом Территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области в пределах полномочий и при наличии на это оснований.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных норм права, содержания оспариваемого представления и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия в рассматриваемой апелляционным судом части оспариваемого представления вышеперечисленным нормативным актам и при наличии выявленных нарушений у Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Новосибирской области имелись все основания для вынесения оспариваемого представления. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого представления и об отсутствии нарушений прав и законных интересов ООО "Управляющая компания "Дзержинец" являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

При обращении ООО "Управляющая компания "Дзержинец" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 18.09.2013 N 2283 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А45-25340/2012" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23 августа 2013 г. по делу N А45-25340/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дзержинец" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Дзержинец" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18.09.2013 N 2283.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Н.В. Марченко М.Х. Музыкантова