Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 06АП-4688/13

г. Хабаровск

21 октября 2013 г.

Дело N А37-557/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бабко А.В.,

при участии в заседании:

от ФКУ "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства": Борисова В.Ю., представитель по доверенности от 26.09.2013 N 6/2400; Асташова Е.А., представитель по доверенности от 26.09.2013 N 6/2401;

от ООО "Хамелеон": Калинина М.В., представитель по доверенности от 10.06.2013;

от третьего лица ОАО "Палаткинская дорожная компания": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хамелеон" на решение от 28.06.2013, с учетом определения от 07.08.2013 по делу N А37-557/2013 Арбитражного суда Магаданской области, принятое судьей Сторчак Н.В.

по иску Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "Хамелеон"

о расторжении государственного контракта

третье лицо: открытое акционерное общество "Палаткинская дорожная компания",

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1024900963086, ИНН 4909083435) (далее - ФКУ Упрдор "Магадан") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к обществу с ограниченной ответственностью "Хамелеон" (ОГРН 1104910002790, ИНН 4909107894) (далее - ООО "Хамелеон") о расторжении государственного контракта от 27.11.2012 N 103-с/ад на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Автомобильная дорога Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869-км 1975 в Магаданской области, заключенного между ФКУ Упрдор "Магадан" и ООО "Хамелеон" по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.11.2012 N 73/12-2).

Требования мотивированы нарушением ответчиком пунктов 5.1, 5.2, 16.3.8 контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Палаткинская дорожная компания" (ОГРН 1104911000050, ИНН 4907017797) (далее - ОАО "Палаткинская дорожная компания").

Решением от 28.06.2013, с учетом определения от 07.08.2013, в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Хамелеон", ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит изменить мотивировочную часть решения, указав на это изменение в постановлении суда апелляционной инстанции.

В обоснование указано на неверное определение судом контракта ничтожной сделкой, поскольку на основании пункта 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ государственный контракт, заключенный с нарушением процедуры заключения, является оспоримой сделкой и может быть признан недействительным только по иску лиц, указанных в статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ.

По мнению заявителя жалобы, таких требований суду не предъявлялось.

В рассматриваемом случае можно говорить исключительно о нарушении процедуры заключения государственного контракта (размещение заказа), что само по себе без признания ее недействительной по заявлению заинтересованного лица не ведет к недействительности контракта как ничтожного договора, если нет других оснований его ничтожности.

При принятии решения суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, допустив нарушение норм процессуального права, решил вопрос о недействительности контракта при отсутствии заявления истца.

Кроме того, суд рассмотрел требования истца с измененными основаниями, несмотря на то, что истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что нарушение обязательства в части представления банковской гарантии, которое полностью исправлено, привело к существенным нарушениям, влекущим возможность расторжения контракта.

В связи с изложенным, суд принял правильное решение в его резолютивной части, отказав в удовлетворении заявленных требований, однако существенно нарушил нормы процессуального права и неправильно его обосновал с точки зрения материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ФКУ Упрдор "Магадан" не согласилось с ее доводами, полагая решение суда - соответствующим нормам права. Поскольку государственный контракт заключен с нарушением требований закона, контракт является недействительным с момента его заключения.

ОАО "Палаткинская дорожная компания" в своем отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию истца.

В судебном заседании представители сторон настаивали на своих позициях, дав соответствующие пояснения.

ОАО "Палаткинская дорожная компания", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд установил следующее.

27.11.2012 на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.11.2012 N 73/12-2 между ФКУ Упрдор "Магадан" (заказчик) и ООО "Хамелеон" (исполнитель) заключен долгосрочный государственный контракт N 103-с/ад на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Автомобильная дорога Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869-км 1975 в Магаданской области (объект) с приложениями и дополнительными соглашениями к нему от 24.12.2012 N 1, от 05.02.2013 N 2, от 15.03.2013 N 3 (т.1 л.д.л.д.28-162, т.2 л.д.л.д.1-6).

В силу пункта 5.1 контракта исполнитель для обеспечения исполнения своих обязательств по содержанию объекта предоставляет заказчику обеспечение в соответствии с требованиями аукционной документации.

Согласно пункту 5.2 в случае если по каким-либо причинам обеспечение, представленное исполнителем в соответствии с пунктом 5.1, перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение исполнителем своих обязательств, на последнего возложена обязанность в течение 30 рабочих дней предоставить заказчику иное (новое) обеспечение исполнения обязательств по контракту.

В обеспечение исполнения государственного контракта ООО "Хамелеон" представлена банковская гарантия от 21.11.2012 N 2-1-000028-11/12, выданная ОАО АКБ "РОСБАНК" на бланке Московского филиала ОАО АКБ "РОСБАНК" (т.2 л.д.л.д.11-12).

ФКУ Упрдор "Магадан" провело проверку достоверности указанной банковской гарантии в день заключения контракта, запросив письмом от 27.11.2012 N 6/2804 у ОАО АКБ "РОСБАНК" доказательства подтверждения выдачи банковской гарантии, в ответ на которое ОАО АКБ "РОСБАНК" в письме от 16.01.2013 N 40-01-01-03/509 сообщило, что названная банковская гарантия ответчику не выдавалась (т.2 л.д.л.д. 22, 23 об.).

Претензией от 25.01.2013 N 6/145 со ссылкой на пункт 5.2 государственного контракта ответчику предложено представить в срок до 27.02.2013 новое надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту (т.2 л.д.л.д.28-29).

Ответчиком письмом от 18.02.2013 N 13 представлена новая банковская гарантия от 07.02.2013 N 2013/БГ-2039, выданная ООО "ЭСИДБАНК" (т.2 л.д.л.д. 39-40). Проведенной проверкой установлено, что банковская гарантия ответчику не выдавалась (т.2 л.д.л.д.41, 43-44).

Письмом от 13.03.2013 N 6/600 (т.2 л.д.51) ФКУ Упрдор "Магадан" направило ООО "Хамелеон" соглашение о расторжении государственного контракта в связи с нарушением ответчиком пунктов 5.1, 5.2 - непредставление надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту в виде безотзывной банковской гарантии (т.2 л.д.л.д.52-54).

ООО "Хамелеон" отказалось от расторжения государственного контракта (т.2 л.д.л.д.55-56), 25.04.2013 представив банковскую гарантию от 22.04.2013 N БГ-130422/0347100003012000099, выданную АКБ "Военно-Промышленный Банк", договор о предоставлении банковской гарантии от 22.04.2013 (т.4 л.д.л.д.26-30). На запрос истца, направленный гаранту о фактической выдаче банковской гарантии, получен положительный ответ, представлены доказательства оплаты банковской гарантии (т.4 л.д.л.д.31, 35, 39, 41, 42, 44).

Письмом от 17.05.2013 N 6/1029 ФКУ Упрдор "Магадан" направило ответчику банковскую гарантию для исправления начального срока ее действия (т.4 л.д.50).

Получив банковскую гарантию с измененным сроком ее действия, ФКУ Упрдор "Магадан" письмом от 31.05.2013 N 6/1123 сообщило о непринятии банковской гарантии в связи с представлением ее по истечении срока, установленного пунктом 5.2 государственного контракта и после направления предложения о расторжении государственного контракта.

Ссылаясь на непредставление обеспечения в период действия государственного контракта в соответствии с разделом 5 контракта, ФКУ Упрдор "Магадан" на основании пункта 16.3.8 контракта и статьи 450 ГК РФ обратилось в суд с требованием о его расторжении.

Заслушав пояснения сторон, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд считает решение суда - подлежащим изменению в мотивировочной части.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из ничтожности контракта ввиду его заключения в нарушение части 19 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, без предоставления надлежащей банковской гарантии.

Между тем, судом не учтено следующее.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), регулируются Федеральным законом от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В силу пункта 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ заказ признается размещенным со дня заключения контракта.

Порядок заключения государственного или муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме определен статьей 41.12

Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно пункту 11 части 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о размере обеспечения исполнения контракта, сроке и порядке его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Указанные сведения предусмотрены разделом 13 документации об открытом аукционе в электронной форме N 73/12 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию участка автомобильной дороги общего пользования федерального значения Автомобильная дорога Р-504 "Колыма" Якутск-Магадан км 1869-км 1975 в Магаданской области.

Так, в соответствии с пунктом 13.1 документации участник аукциона, с которым заключается государственный контракт, должен предоставить заказчику обеспечение исполнения государственного контракта. Государственный контракт может быть заключен только после предоставления в соответствии с требованиями настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме обеспечения исполнения контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено, в частности, в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта (68 796 256,40 рублей).

В силу пункта 5 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Согласно пункту 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).

Исходя их анализа указанных правовых норм, торги (аукцион) являются оспариваемой сделкой.

В этой связи контракт, юридическая сила которого зависит от итогов судебной оценки торгов, повлекшего его заключение, также является оспоримой сделкой, легитимность которой проверяется судом не по собственной инициативе, а по заявлению заинтересованной стороны.

Между тем, самостоятельного требования об оспаривании заключенного между ФКУ Упрдор "Магадан" и ООО "Хамелеон" контракта от 27.11.2012 N 103-с/ад истцом не заявлялось.

В этой связи ссылка суда на пункт 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" является ошибочной, поскольку к спорному контракту не могут быть применены положения статьи 30 Закона Российской Федерации "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации".

Согласно части 1 статьи 133, части 1 статьи 168 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Вместе с тем, поскольку в силу части 1 статьи 49 АПК РФ право изменения предмета и основания иска предоставлено только истцу, у суда отсутствует возможность выхода за пределы исковых требований по своей инициативе.

Указанное свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права и неправильном применении материального права, повлекшее неверный вывод о ничтожности контракта.

Предметом настоящего спора является расторжение контракта в связи с существенным нарушением его условий, выразившихся в необеспечении исполнения обязательств по контракту.

Как следует из материалов дела, ООО "Хамелеон" до заключения контракта представлена банковская гарантия АКБ "РОСБАНК" от 21.11.2012, а также письма от 21.11.2012, 26.11.2012, подтверждающие ее выдачу.

Письмом от 16.01.2013 N 40-01-01-03/509 на запрос ФКУ Упрдор "Магадан" ОАО АКБ "РОСБАНК" сообщило о том, что указанная банковская гарантия ответчику не выдавалась.

Претензией от 25.01.2013 N 6/145 со ссылкой на пункт 5.2 государственного контракта ответчику предложено в срок до 27.02.2013 представить новое надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту.

Ответчиком письмом от 18.02.2013 N 13 представлена новая банковская гарантия от 07.02.2013 N 2013/БГ-2039, выданная ООО "ЭСИДБАНК". Проведенной проверкой установлено, что банковская гарантия ответчику не выдавалась.

ООО "Хамелеон" 25.04.2013 представило банковскую гарантию от 22.04.2013 N БГ-130422/0347100003012000099, выданную АКБ "Военно-Промышленный Банк", договор о предоставлении банковской гарантии от 22.04.2013.

На запрос истца, направленный гаранту о фактической выдаче банковской гарантии, получен положительный ответ, представлены доказательства оплаты банковской гарантии.

Таким образом, ООО "Хамелеон" представлено надлежащее обеспечение обязательств по контракту.

Письмом от 17.05.2013 N 6/1029 ФКУ Упрдор "Магадан" направило ответчику банковскую гарантию для исправления начального срока ее действия.

Между тем, получив банковскую гарантию с измененным сроком ее действия, ФКУ Упрдор "Магадан" письмом от 31.05.2013 N 6/1123 сообщило о непринятии банковской гарантии в связи с представлением ее по истечении срока, установленного пунктом 5.2 государственного контракта и после направления предложения о расторжении государственного контракта.

При этом, действия ответчика о предоставлении недостоверных банковских гарантий нельзя признать недобросовестными, что следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела (по гарантии ОАО АКБ "РОСБАНК") и обращения ответчика в правоохранительные органы для выяснения действительности банковской гарантии ООО "ЭСИДБАНК".

Исходя из положений статей 368, 369, 374 ГК РФ, банковская гарантия является способом обеспечения обязательств, в соответствии с которым требование бенифициара об уплате денежной суммы предъявляется гаранту при наличии неисполнения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Как следует из материалов дела, на основании актов выполненных по контракту работ, подписанными в соответствии с пунктом 9.7 контракта по результатам оценки фактического уровня оказания услуг, ФКУ Упрдор "Магадан" приняло выполненные ООО "Хамелеон" работы, которые оплачены в полном объеме.

Указанное свидетельствует о надлежащем выполнении ответчиком условий контракта и отсутствии условий, при которых истец понес или мог бы понести существенный ущерб и/или истец лишился бы того, на что был вправе рассчитывать при заключении контракта.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что нарушение обязательства в части представления банковской гарантии, которое полностью исправлено, привело к существенным нарушениям, влекущим возможность расторжения контракта, требования истца по заявленному предмету и основанию являются необоснованными.

При этом, дополнительно предъявленные истцом основания расторжения контракта в связи с нарушением пунктов 6.2, 8.3.1, исходя из положений статей 450, 452 ГК РФ, не подлежали принятию судом к рассмотрению и оценке, как не указанные в претензии и соглашении о расторжении контракта.

Исходя из указанных выше обстоятельств, свидетельствующих о неправильном применении арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, которые не привели к принятию неправильного решения в его резолютивной части, учитывая положения пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", мотивировочная часть решения подлежит изменению.

В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы признаются обоснованными.

На основании статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 28.06.2013, с учетом определения от 07.08.2013, изменить в мотивировочной части.

В иске отказать по основаниям, изложенным в мотивировочной части постановления.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог по Магаданской области Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1024900963086, ИНН 4909083435) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Хамелеон" (ОГРН 1104910002790, ИНН 4909107894) расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев