Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 01АП-5778/13

22 октября 2013 г.

А38-3069/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зузлевым П.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Йошкар-Ола-GSM" (ОГРН 1026300955163, ИНН 63111008571, г. Самара, ул. Дачная, д. 2, корп. 2)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.08.2013

по делу N А38-3069/2013,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Йошкар-Ола-GSM"

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 27.05.2013 по делу N 03-12/50-2013,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - Тупицыной Н.В. по доверенности от 04.10.2013,

и установил:

открытое акционерное общество "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Йошкар-Ола-GSM" (далее - Общество, ОАО "СМАРТС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 27.05.2013 по делу N 03-12/50-2013 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 07.08.2013 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал Обществу в удовлетворении требований.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.08.2013 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что на основании заявления открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала в Республике Марий Эл (далее - ОАО "МТС") Управлением возбуждено дело N 03-28/30-2012 по признакам нарушения Обществом части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанного дела Управление 04.04.2013 приняло решение, которым признало в действиях ОАО "СМАРТС" нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в недобросовестной конкуренции путем проведения программы "Бонус за входящие".

Усмотрев в действиях заявителя признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП, Управление 14.05.2013 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 27.05.2013 по делу N 03-12/50-2013 привлекло Общество к административной ответственности на основании названной нормы с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 250 000 руб.

Указанное постановление явилось предметом оспаривания в арбитражном суде по настоящему делу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.33 КоАП предусмотрена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи.

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен в части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

Согласно статье 54 Закона о связи оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом. Следовательно, бремя расходов по завершению вызова на сеть другого оператора связи возлагается на сеть другого оператора связи, абонент которого завершает вызов.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, что 29.01.2010 между ОАО "МТС" и ОАО "СМАРТС" заключен договор присоединения N 01-03-01-13 (N D1000744), предметом которого является взаимное оказание операторами связи на платной основе услуги присоединения на зоновом уровне и услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) в соответствии с условиями присоединения и пропуска трафика.

В силу данного договора стороны обязались оказывать услугу по присоединению сетей друг друга на зоновом уровне, а также после завершения присоединения оказывать услугу зонового завершения вызова и пропуск сигнального трафика на свою сеть (пункты 2.1-2.3 договора).

Стоимость услуг по пропуску трафика установлена с 01.01.2012 в размере 1 руб. за одну минуту пропущенного трафика без учета НДС, с 01.07.2012 - 0,95 руб. (пункты 1.2 и 2.2 приложения N 2 к договору, дополнительное соглашение от 31.01.2012 N 8).

Таким образом, по условиям договора при поступлении абоненту ОАО "СМАРТС" входящего вызова от абонента ОАО "МТС" ОАО "СМАРТС" обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а ОАО "МТС" - оплатить эти услуги. И, наоборот, при поступлении абоненту ОАО "МТС" входящего вызова от абонента ОАО "СМАРТС", ОАО "МТС" обязано обеспечить услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услугу по пропуску трафика), а ОАО "СМАРТС" - оплатить эти услуги.

В силу пункта 7.4 договора о присоединении стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг по пропуску трафика, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика. Акты, подписанные сторонами, являются основанием для осуществления взаимных расчетов сторон за отчетный период.

Анализ условий рассматриваемого договора показал, что увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова. Обязанность по оплате возникает у того оператора связи, с сети которого совершено большее количество исходящих вызовов на сеть другой стороны, а оператор связи, получивший большее количество входящих вызовов, получит больший доход.

Как установлено антимонопольным органом и судом, приказом от 18.11.2010 N 631 ОАО "СМАРТС" с 25.11.2010 ввело в коммерческую эксплуатацию программу "Бонус за входящие", по условиям которой абонентам тарифных планов "Витамин С", "Удача!", "Регион 12", "Общаться легко", "D-C", "D-C 902", "Агентский городской", "Агентский федеральный", "Специальный", "Привет" начисляются бонусы за входящие вызовы, полученные от других операторов домашнего региона. Сумма бонуса зависит только от количества накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов других операторов домашнего региона и составляет: 0,10 руб. за каждую полную минуту накопленного за расчетный период входящего трафика при условии, что объем входящего трафика за расчетный период составляет от 100 до 999 минут; 0,20 руб. при объеме входящего трафика от 1000 до 1999 минут; 0,30 руб. при объеме входящего трафика от 2000 до 2999 минут; 0,40 руб. при объеме входящего трафика от 3000 до 3999 минут, 0,50 руб. при объеме входящего трафика более 4000 мин.

Для абонентов с городской нумерацией размер бонуса составляет 0,10 руб. за каждую минуту входящего от операторов GSM домашнего региона (кроме СМАРТС) вызовов. Для предоплатных тарифных планов входящий с мобильных домашнего региона (кроме СМАРТС) трафик накапливается поминутно с округлением в меньшую сторону. Для контрактных трафиков входящий с мобильных домашнего региона (кроме СМАРТС) трафик накапливается посекундно.

Следовательно, суть программы "Бонус за входящие" состоит в том, что абонент ОАО "СМАРТС" может получить от Общества бонусы в денежном выражении за счет входящих звонков с сетей других операторов связи; чем больше абонент ОАО "СМАРТС" принимает звонков, тем больше денег он может получить.

При этих условиях антимонопольный орган и суд пришли к верному выводу о том, что посредством проведения акции "Бонус за входящие" ОАО "СМАРТС" воздействует на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи, в том числе абонентов ОАО "МТС", таким образом, что они предпринимают действия по увеличению количества входящих вызовов с номеров других операторов на номера абонентов ОАО "СМАРТС".

За период с апреля по июнь 2011 года объем исходящих минут с сети ОАО "МТС" на сеть ОАО "СМАРТС" вырос с 35 569 мин. до 152 663 мин., в мае 2012 года - с 41 983 мин. до 139 099 мин.

При этом указанные действия абонентов приводят к росту затрат (убытков) ОАО "МТС" по договору присоединения и одновременно росту дохода и получению большей прибыли ОАО "СМАРТС", так как стоимость услуги завершения вызова больше, чем стоимость минуты разговора по некоторым тарифным планам. Так, ОАО "МТС" введены в коммерческую эксплуатацию тарифные план "ULTRA" с 11.08.2010 и "ULTRA 2011" с 14.09.2011. Абонентская плата на указанных тарифных планах составляла 764 руб. в месяц. Абонентам предоставлялась возможность осуществлять вызовы на номера других операторов и номера фиксированной связи по стоимости 0 руб. до 2000 мин. в месяц, 1,50 руб. свыше 2000 руб. в месяц.

Установлено, что увеличение входящего трафика на сеть ОАО "СМАРТС" привело к увеличению затрат ОАО "МТС" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договору о присоединении сетей связи и их взаимодействии.

Следовательно, ОАО "МТС", оказывающее услуги подвижной связи на территории действия программы, понесло прямые убытки в связи с оплатой ОАО "СМАРТС" услуг по пропуску искусственно сгенерированного трафика.

При этом каких-либо затрат у ОАО "СМАРТС" не возникло. Напротив, увеличение количества входящих вызовов с сети ОАО "МТС" привело к получению ОАО "СМАРТС" дополнительного дохода за счет этого оператора связи в соответствии с договором присоединения, предусматривающего платность услуги по пропуску трафика.

Учитывая, что ОАО "СМАРТС" и ОАО "МТС" осуществляют деятельность на одном товарном рынке - по оказанию услуг подвижной радио-телефонной связи на территории Республики Марий Эл и являются конкурирующими хозяйствующими субъектами, действия ОАО "СМАРТС" противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости, были направлены на приобретение преимущества в предпринимательской деятельности и причинило убытки ОАО "МТС", в связи с чем правильно квалифицированы антимонопольным органом и судом первой инстанции как недобросовестная конкуренция.

При этих условиях суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения действиями заявителя части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции и, соответственно, события административного правонарушения.

В силу статьи 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению функций по соблюдению антимонопольного законодательства, в материалы дела не представлены.

На этом основании в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, оценив характер совершенного административного правонарушения, степень его общественной опасности, приняв во внимание конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не установлено. Общество надлежащим образом было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела. При совершении указанных процессуальных действий присутствовал полномочный представитель ОАО "СМАРТС".

Постановление от 27.05.2013 по делу N 03-12/50-2013 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП.

Наказание назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, а также пункта 4 Примечания к статье 14.31 КоАП. Размер штрафа определен в соответствии с методическим рекомендациями, разработанными Федеральной антимонопольной службой, и признан судом правильным.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления Управления, а также отмены решения суда первой инстанции.

Арбитражный суд Республики Марий Эл в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы основаны на правильном применении норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался в связи с учетом положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.08.2013 по делу N А38-3069/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" в лице филиала "СМАРТС-Йошкар-Ола-GSM" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов