Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 17АП-20/11

г. Пермь

07 февраля 2011 г.

Дело N А60-39351/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Ясиковой Ю.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя (Серовский городской прокурор): не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Нирвана") (ОГРН 1096632001663, ИНН 6632031300): не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Нирвана", Серовского городского прокурора

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2010 года

по делу N А60-39351/2010,

принятое судьей Н.И. Ремезовой,

по заявлению Серовского городского прокурора

к Обществу с ограниченной ответственностью "Нирвана"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Свердловской области обратился Серовский городской прокурор (далее по тексту Прокурор) с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Нирвана" (далее по тексту Общество, ООО "Нирвана") к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда от 06.12.2010 года (резолютивная часть оглашена 02.12.2010) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Прокурор в апелляционной жалобе просит принятый судебный акт отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда, ссылаясь на отсутствие нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Общество оспаривает мотивировочную часть решения суда в части выводов о наличии состава административного правонарушения, указывает, что деятельность по сдаче в аренду компьютеров не относится к числу лицензируем, факт осуществления деятельности ор организации азартных игр прокуратурой не доказан, просит возвратить изъятое в ходе осмотра места происшествия компьютерное оборудование (системные блоки) в количестве 11 штук и контрольно-кассовый аппарат.

Отзывы на апелляционные жалобы стороны по делу не представили, явку представителей в заседание апелляционного суда не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Серовской городской прокуратурой совместно с Отделом по борьбе с экономическими правонарушениями Управления внутренних дел по Серовскому, Сосьвинскому городским округам 08.09.2010 года проведена проверка соблюдения законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр, о лицензировании ООО "Нирвана", осуществляющим деятельность в помещении игрового зала, расположенного по адресу: г. Серов, ул. Луначарского, д. 137.

В ходе проверки установлено, что в помещении по вышеуказанному адресу, арендуемому Обществом по договору от 01.08.2010 года, под видом интернет-кафе осуществляет деятельность зал игровых автоматов. На момент проверки в зале установлены 11 персональных компьютеров, имеющих постоянный доступ к локальной сети Интернет, и используемых для осуществления деятельности по проведению азартных игр. В ходе проверки проверяющими произведено изъятие 11 персональных компьютеров и кассового аппарата, взяты объяснения у директора Общества Колесникова В.М., администратора Общества Плешковой О.И., посетителей Шибаева И.А., Клепикова Д.А., Мамедова Э.С., Исмаиловой Р.Р., ИП Березюк С.В. (л.д. 40, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 53).

На основании данных проверки, по факту осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр, а также оказанию телематических услуг связи без соответствующей лицензии, постановлением Серовского городского прокурора от 25.10.2010 года в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 16-22).

Материалы административного дела и соответствующее заявление направлены Прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении Общества к административной ответственности.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, вместе с тем, усмотрев наличие существенных нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В силу раздела XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 (в ред. от 24.01.2008), телематические услуги связи относятся к лицензируемому виду деятельности. К телематическим услугам связи относится деятельность по предоставлению доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет (подп. "б" п. 4 раздела XVI Перечня).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельностью по организации и проведению азартных игр является деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1.07.2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности в сфере услуг связи, а также деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон без специальных разрешений образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что у Общества в помещении интернет-кафе по адресу: г.Серов, ул.Луначарского, д.137, используемом на основании договора аренды, имеется соответствующее компьютерное оборудование, обеспечивающее доступ к локальной сети Интернет.

В ходе проверки установлено, что на каждом игральном месте в вертикальную часть перегородки, расположенной перед участником азартной игры, встроен монитор. На столешнице находятся клавиатура и устройство ввода, используемые для выхода в сеть интернет. В поверхность самой столешницы встроены клавиши, имеющие цифровые обозначения и обозначения выбираемых действий (по аналогии с игровыми автоматами), используемые для производства азартной игры через сеть интернет, осуществления ставок и выбора вариантов хода. Посредством названного оборудования Общество на возмездной основе систематически оказывает услуги доступа в Интернет, что установлено при проверке, при этом на названный вид услуг у Общества лицензии не имеется.

Довод Общества о том, что он оказывает услуги по предоставлению в аренду компьютеров, судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд Обществом не представлено доказательств в подтверждение данного довода.

Ссылка апеллятора на наличие прейскуранта, которым установлена плата за аренду компьютера, апелляционным судом отклонена, поскольку в ходе проверки не был установлен факт предоставления оборудования (комьпютеров) в аренду. Напротив, материалами проверки подтвержден факт предоставления оборудования (компьютеров) для осуществления деятельности по проведению азартных игр, что подтверждается объяснениями как сотрудников Общества, так и посетителями игрового зала.

Договор от 29.06.2010 года N 156088, заключенный между ООО "Инфолайн" (Исполнитель) и Общество (Заказчик) свидетельствует о том, что ООО "Инфолайн" предоставляет Обществу услуги доступа в сеть Интернет (л.д.39).

Факт осуществления Обществом деятельности по предоставлению услуг в сфере связи, а также услуг по организации и проведению азартных игр подтверждается материалами проверки (протоколом осмотра места происшествия, фотоматериалами, объяснениями, взятыми в ходе проведения проверки), постановлением прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.10.2010 года.

Таким образом событие вменяемого административного правонарушения является доказанным.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина Общества в совершении вменяемого ему правонарушения состоит в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований законодательства, но им не были приняты меры по их соблюдению.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции признан несостоятельным и отклонен довод апелляционной жалобы Общества о незаконности проведения проверки сотрудниками УВД по Серовскому, Сосьвинским городским округам, поскольку прокурор не лишен возможности привлекать при осуществлении проверок сотрудников ОУ ОБЭП УВД, наделенных соответствующими полномочиями.

Полномочия прокурора по проведению надзорных мероприятий в целях выявления административных правонарушений, по возбуждению административного производства регламентированы ст. ст. 22, 25, 27 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", ст. ст. 25.11, 28.4 КоАП РФ, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Доказательства, полученные во время проверки, являются надлежащими доказательствами по административному делу в соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ.

Возражения апеллятора (Общества) о нарушении проверяющими положений УПК РФ при проведении проверки апелляционным судом признаны несостоятельными, поскольку процедура производства по административному делу предусмотрены КоАП РФ.

С учетом вышеизложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества об исключении из решения суда выводов об отсутствии состава административного правонарушения не имеется.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований о привлечении к ответственности в связи с допущенными существенными нарушениями процедуры производства по делу об административном правонарушении.

Исходя из положений ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан проверить соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности.

Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела и разрешение его в соответствии с законом являются задачами производства по делам об административных правонарушениях (ст. 24.1 КоАП РФ). В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях.

Данные нормы права по своей правовой природе призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ (в их системном единстве с иными правилами раздела IV Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа. По смыслу ч. 2 ст. 26.2 и ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ как протокол, так и содержащиеся в нем объяснения и сведения являются основными средствами доказывания по делам об административных правонарушениях.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

В силу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом при рассмотрении настоящего дела Прокурор должен доказать, что в целях соблюдения порядка привлечения к ответственности он принял необходимые и достаточные меры для извещения Общества или его законного представителя о дате составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления постановления, или документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

В нарушение вышеприведенных положений прокуратурой в материалы дела не представлено доказательств направления законному представителю Общества какого-либо уведомления о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела, так и доказательств получения соответствующего документа обществом.

Из материалов дела следует, что Серовской городской прокуратурой Свердловской области в адрес Общества подготовлено извещение от 20.10.2010 г. N 1-611в-10 о необходимости явки 25.10.2010 года к 14.00 для решения вопроса о возбуждении административного производства. Из содержания квитанции, подтверждающей факт направления извещения, невозможно установить полный адрес получателя корреспонденции (л.д.81). Уведомления о вручении почтовой корреспонденции в материалы дела не представлено, в том числе и с апелляционной жалобой. Рапорт помощника прокурора С.С. Сидоренко доказательством надлежащего уведомления не является, поскольку содержащиеся в нем сведения не подтверждены документально.

Поскольку допущенное прокурором нарушение производства по административному делу является существенным, суд первой инстанции обоснованно отказал Серовскому городскому прокурору в удовлетворении заявленных требований.

Во всяком случае на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок для привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ истек, что в силу п. 6 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения апелляционной жалобы прокурора не имеется.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом данные вопросы разрешаются судом независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Согласно п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем, в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1-4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

Поскольку судом первой инстанции не был разрешен вопрос о судьбе изъятых вещей, на основании п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ изъятое имущество согласно протоколу от 08.09.2010 года подлежит возврату.

Соответственно резолютивная часть решения суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ, ч. 5 ст. 30.2 КоАП РФ по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается, Обществу с ограниченной ответственностью "НИРВАНА" подлежит возврату ошибочно уплаченная госпошлина в сумме 2 000 руб. по платежному поручению N 34 от 15.12.2010 года.

Руководствуясь ст. ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, ч.2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 декабря 2010 года по делу N А60-39351/2010 изменить, дополнив резолютивную часть абзацем следующего содержания: "Возвратить имущество, изъятое по протоколу осмотра происшествия от 08.09.2010 года".

В остальной части в удовлетворении апелляционных жалоб Серовского городского прокурора, Общества с ограниченной ответственностью "Нирвана" - отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Нирвана" из федерального бюджета 2 000 (Две тысячи) рублей государственной пошлины, ошибочно уплаченной по платежному поручению N 34 от 15.12.2010 года.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Е.Ю. Ясикова Н.В. Варакса