Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 03АП-4190/13

г. Красноярск

21 октября 2013 г.

Дело N А33-3791/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "15" октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" октября 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии:

от заявителя (прокурора Бирилюсского района Красноярского края): Марченко И.В., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, на основании служебного удостоверения;

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "МЕТРА") Ахтямовой М.Р., представителя по доверенности от 19.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МЕТРА"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" июня 2013 года по делу N А33-3791/2013, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

прокурор Бирилюсского района Красноярского края (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МЕТРА" (далее - общество, ООО "МЕТРА") (ИНН 2464234436, ОГРН 1112468028265) о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 18 июня 2013 года заявление удовлетворено, ООО "МЕТРА"" привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.37 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на следующие обстоятельства:

- заявителем в ходе производства по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процедуры, что выразилось в несоблюдении порядка проведения осмотра, неизвещении законного представителя общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.02.2013;

- представленные в подтверждение вменяемого события правонарушения доказательства носят односторонний характер, составлены и получены без участия уполномоченных представителей общества, с нарушением установленного порядка и без разъяснения прав и обязанностей лицам, которые участвовали при их производстве;

- отсутствует событие вменяемого правонарушения, так как обществом фактически была размещена не реклама, а информация об осуществляемой деятельности, которая не соответствовало признакам рекламы.

Представитель общества в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Прокуратурой проведена проверка по соблюдению обществом законодательства о рекламе. В ходе проверки выявлено, что обществом по адресу: Красноярский край, Бирилюсский район, с. Новобирилюссы, ул. Советская, 144, установлены две рекламные конструкции без разрешения на установку, а именно:

- первая конструкция представляет собой рекламный баннер стабильного территориального размещения, прикрепленный к металлическому каркасу посредством шнура, смонтированный и расположенный на внешней стене магазина с западной стороны здания, слева от входа в магазин "Цифромир" по ул. Советской д. 144 с. Новобирилюссы Бирилюсского района Красноярского края. Указанный рекламный баннер выполнен промышленным способом, размерами 4 x 3 м с находящимися на нем надписями: ЦИФРОМИР, приглашаем за покупками, бытовая техника, ноутбуки, компьютеры, сотовые телефоны и многое другое в кредит на месте;

- вторая конструкция представляет собой рекламный баннер стабильного территориального размещения, прикрепленный к металлическому каркасу посредством шнура, монтированный и расположенный с южной стороны здания, справа от входа в магазин "Цифромир" по ул. Советской д. 144 с. Новобирилюссы Бирилюсского района Красноярского края. Указанный рекламный баннер выполнен промышленным способом, размерами 2,5x2 м с находящимися на нем надписями: ЦИФРОМИР, приглашаем за покупками, бытовая техника, ноутбуки, компьютеры, сотовые телефоны и многое другое с проецированием их изображения.

В ходе проверки прокурором Бирилюсского района составлен акт проверки соблюдения требований законодательства о рекламе от 22-23.01.2013, по результатам проверки в отношении общества вынесено постановление от 19.02.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.37 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Прокурора в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции с учетом положений статьей 25.11, 28.4 КоАП РФ, статей 21, 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1) соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что постановление от 19.02.2013 о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено Прокурором в пределах полномочий.

Проверив процедуру вынесения постановления от 19.02.2013, суд апелляционной инстанции установил, что постановление вынесено в отсутствие законного представителя общества Котова Е.Н., надлежащим образом извещенного о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении уведомлением от 11.02.2013 N 7-04-2013.

Доводы общества о ненадлежащим извещении Котова Е.Н. и недоказанности факта извещения отклоняются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу части статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Судом апелляционной инстанции установлено, что генеральным директором общества с 28.04.2011 является Котов Е.Н., который о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по выявленному нарушению в 15 час. 00 мин. 19.02.2013 был уведомлен посредством телефонограммы по телефону юридического лица 254-69-53. Направление соответствующей телефонограммы подтверждается названным уведомлением от 11.02.2013

N 7-04-2013.

В свою очередь общество, отрицая факт уведомления директора Котова Е.Н. и недоказанность его уведомления, доказательства в подтверждение своей позиции не представило. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что установленная статьей 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств законности привлечения к административной ответственности не исключает обязанность самого общества в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 24.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

С учетом изложенного, поскольку обществом факт извещения его законного представителя не опровергнут, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соблюдении Прокурором установленной процедуры возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и (или) установка рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа юридических лиц от пятидесяти тысяч до восьмидесяти тысяч рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается (часть 10 статьи 19 Закона о рекламе).

Соответствующее требование о необходимости наличия разрешения для установки рекламной конструкции на территории Бирилюсского района также установлено Правилами установки и эксплуатации рекламных конструкций на территории Бирилюсского района, утвержденными решением Бирилюсского районного совета депутатов от 18.08.2011 N 11-104.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "МЕТРА" для осуществления торговли промышленными товарами и бытовой техникой арендует нежилое помещение площадью 25 кв.м, расположенное по адресу: Красноярский край, Бирилюсский район, с. Новобирилюссы, ул. Советская, 144 (договоры аренды от 01.01.2012 N 7, от 01.01.2013 N 5, свидетельство о государственной регистрации права от 09.04.2010 серии 24ЕИ N 523351).

Факт размещения обществом по указанному месту осуществления деятельности (торговля промышленными товарами и бытовой техникой) конструкций, расположенных на внешней стене магазина с находящимися на них надписями " ЦИФРОМИР, приглашаем за покупками, бытовая техника, ноутбуки, компьютеры, сотовые телефоны и многое другое в кредит на месте", подтверждается актом о выявлении размещения рекламной конструкции без разрешения от 22-23.01.2013, постановлением от 19.02.2013. Обществом факт отсутствия разрешения на размещение указанных рекламных конструкций не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о ненадлежащем характере как доказательства составленного Прокурором акта проверки и несоставлении им протокола осмотра в порядке статьи 27.8 КоАП РФ.

Статья 26.2 КоАП РФ не ограничивает перечень доказательств по делу об административном правонарушении, определяя их как любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенный акт составлен прокурором Бирилюсского района по результатам проверки в пределах полномочий, установленных Федеральным законом от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", при участии представителя ООО "МЕТРА" - продавца - консультанта Бакурова Д.М., представителя администрации Бирилюсского района Ковалевой О.А., исполняющего обязанности начальника ОП-1 МО МВД РФ "Ачинский" Евсеенко С.Н. Требования к составлению акта проверки в рамках проводимой заявителем проверки действующим законодательством не установлены. С учетом изложенного тот факт, что при проведении проверки от общества участвовал не его законный представитель в соответствии с положениями статьи 25.4 КоАП РФ, не влияет на законность проверки и составленного акта.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что общество, оспаривая законность составленного акта, а также получение от Бакурова Д.М. объяснений, фактически их достоверность не опровергает.

Таким образом, акт проверки соблюдения требований законодательства о рекламе от 22.01.2013 - 23.01.2013 составлен в порядке Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", требованиям КоАП РФ не противоречит, следовательно, является допустимым доказательством по делу.

Доводы общества о неотносимости размещенной им информации на конструкциях, смонтированных на внешних стенах магазина, к рекламе, о ее обязательном размещении в качестве информации о деятельности магазина отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как указано выше, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 1 и 2 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" дал следующие разъяснения:

- не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота;

- не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

- при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что информация размещена обществом на двух конструкциях: смонтированной и расположенной на внешней стене магазина с западной стороны здания, слева от входа в магазин "Цифромир" (размер 4 x 3 м); смонтированной и расположенной с южной стороны здания, справа от входа в магазин "Цифромир" (размер 2,5x2 м). Установленные конструкции включают себя информацию: "ЦИФРОМИР, приглашаем за покупками, бытовая техника, ноутбуки, компьютеры, сотовые телефоны и многое другое в кредит на месте"; "ЦИФРОМИР, приглашаем за покупками, бытовая техника, ноутбуки, компьютеры, сотовые телефоны и многое другое", с размещением изображений бытовой техники.

Оценивая размещенную информацию с учетом вышеуказанных критериев, суд апелляционной инстанции полагает, что она соответствует признакам рекламы, поскольку содержит не только коммерческое обозначение магазина и виды реализуемого товара, но и предложение приобрести перечисленный и иной товар в кредит на месте, а также изображение указанных товаров. Размещение данной информации обществом, как правильно указал суд первой инстанции, очевидно, вызывает у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеет своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования; конструкции с учетом места их размещения и содержания информации являются стационарными рекламными конструкциями и не являются вывесками.

Кроме того, обществом не представлено пояснений относительно необходимости размещения сразу двух конструкций, с изображением на них реализуемого товара. При этом время работы магазина содержится только на одной из размещенных конструкций.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о нестационарном размещении спорных конструкций, их временном характере, поскольку данное обстоятельство не относится к числу обстоятельств, исключающих наличие признаков рекламы. Согласно приведенному понятию распространение рекламы может осуществляться с использованием любых средств. Ссылки общества на письмо ФАС России от 15.05.2012 N АК/14984 не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, так как его содержание не соотносится с фактическими обстоятельствами дела.

Таким образом, в действиях общества имеются признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что общество не представило в материалы дела доказательства, подтверждающие отсутствие у него возможности для исполнения вышеуказанных требований Закона о рекламе и принятие им всех зависящих от него мер для их исполнения.

Довод общества о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 19.02.2013 не содержит описания события вменяемого административного правонарушения, в том числе и обстоятельства, позволяющие сделать вывод о наличии вины общества, противоречит фактическим обстоятельствам, в силу чего отклоняется судом апелляционной инстанции.

Следовательно, вина ООО "МЕТРА" во вменяемом ему правонарушении и соответственно состав вменяемого правонарушения установлены и доказаны заявителем.

Апелляционная коллегия, учитывая характер совершенного правонарушения, его существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек, учитывая, что вменяемое обществу правонарушение является длящимся.

Довод апелляционной жалобы о том, что административным органом не установлено время совершения административного правонарушения, а именно, дату установки рекламной конструкции без разрешения, поэтому не представляется возможным проверить соблюдение срока давности привлечения к административной ответственности, подлежит отклонению. Противоправные действия общества по эксплуатации незаконно установленной рекламной конструкции, за которые оно подлежит административной ответственности по статье 14.37 КоАП РФ, выявлены 06.06.2012. Исчисляемый с этой даты годичный срок давности привлечения к административной ответственности за длящееся правонарушение на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и привлечение общества к ответственности не истек.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно привлек ООО "МЕТРА" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 18 июня 2013 года об удовлетворении заявления и привлечении ООО "МЕТРА" к административной ответственности является законным и обоснованным, отмене на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

Федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности, что подтверждается правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" июня 2013 года по делу N А33-3791/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов Е.В. Севастьянова