Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2013 г. N 06АП-4999/13

г. Хабаровск

23 октября 2013 г.

Дело N А73-5581/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Головниной Е.Н.

судей Михайловой А.И., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степаненко Т.В.

при участии в заседании:

от истца: Русанова Н.Г. по доверенности от 27.11.2013

от ответчика: Сосновская Н.С. по доверенности от 30.05.2013, Портнягин Ю.А. по доверенности от 16.11.2012

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение от 02 августа 2013 года по делу N А73-5581/2013 Арбитражного суда Хабаровского края принятое судьей Сутуриным Б.И.

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровск-Телеком"

о взыскании убытков

третье лицо: Товарищество собственников жилья "Бастион"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург (далее - истец, Ростелеком) обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровск-Телеком" ОГРН 1052740636080, г. Хабаровск Хабаровского края (далее - ответчик, Хабаровск-Телеком) о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в сумме 2 550 116,83 руб., составляющих стоимость неоплаченного международного трафика абонента ответчика - Товарищества собственников жилья "Бастион" (далее - ТСЖ "Бастион", третье лицо).

Определением арбитражного суда от 15.07.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ТСЖ "Бастион".

Решением суда от 02.08.2013 исковые требования Ростелеком оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Ростелеком просит отменить решение от 02.08.2013 и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование указывает на противоправное поведение ответчика, выразившееся в предоставлении ТСЖ "Бастион" вопреки условиям заключенного между этими лицами договора доступа к услугам международной связи, оказываемым истцом на основании публичной оферты, что подтверждается представленными в дело расшифровками международных телефонных соединений поверенного и сертифицированного оборудования истца. Считает неправомерным вывод суда о недостоверности представленных истцом доказательств оказания им услуг международной связи и их объема, поскольку достоверность представленных расшифровок подтверждается сертификатами соответствия используемой истцом Автоматизированной системы расчетов "Старт" и свидетельствами о поверке системы измерения. Находит не подтвержденными документально пояснения ответчика о том, что у ТСЖ "Бастион" построена стандартная абонентская линия, делающая невозможным осуществление пропуска трафика в указанном в расшифровках истца объеме. По мнению истца, наличие у ТСЖ "Бастион" стандартной абонентской линии не исключает возможность прохождения трафика, зафиксированного оборудованием истца, в том числе вследствие несанкционированного доступа третьих лиц к сети связи ответчика, незащищенной соответствующими средствами защиты, или установки у абонента многоканального абонентского устройства. Считает, что для возложения на ответчика ответственности не имеет правового значения, кто воспользовался услугами международной связи, поскольку такое возможно только при одном условии - при наличии предоставленного ответчиком доступа своему абоненту к услугам международной связи. Настаивает на том, что ответчиком нарушены условия заключенного с абонентом (ТСЖ "Бастион") договора, поскольку организован доступ последнего к услугам междугородной и международной связи. Находит, что судом первой инстанции не применены нормы права, регулирующие возникшие между сторонами правоотношения.

Хабаровск-Телеком в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласился, в обоснование указав следующее: на основании заключенного с ТСЖ "Бастион" договора ответчик предоставил абоненту доступ к услугам местной телефонной связи; выбор оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи осуществляется абонентом самостоятельно; у истца имеется возможность обратиться напрямую к ТСЖ "Бастион" для взыскания стоимости услуг; ТСЖ "Бастион" ни фактически, ни технически не имело возможности воспользоваться услугами связи Ростелеком; ссылка истца на пункт 4.3.1 договора о присоединении сетей электросвязи не обоснована, так как ответчик не выставлял счета на инициацию вызовов, поскольку эти вызовы не зафиксированы Автоматическими телефонными станциями ответчика, а Ростелеком не проплачивал данный трафик; факт возникновения убытков истцом не доказан.

Третье лицо в отзыве также указало на необоснованность доводов апелляционной жалобы, сославшись при этом на то, то услуги международной и междугородной связи ему не предоставлялись, дополнительное оборудование, необходимое для совершения с одного телефонного номера одновременно звонков на несколько телефонных международных номеров, у него отсутствует.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 15.10.2013 до 22.10.2013.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца высказался в поддержку доводов апелляционной жалобы; представил и огласил письменные возражения на отзыв ответчика; представил акты выполненных работ по договору присоединения за декабрь 2011 года, за ноябрь и декабрь 2012 года, за январь 2013 года, обратил внимание (как на косвенное доказательство своей позиции) на значительность объема трафика в минутах именно в декабре 2012 года, когда прошел спорный трафик. Представитель ответчика доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, представил дополнительные письменные возражения на жалобу, обратил внимание на различия при заключениях договоров на оказание услуг связи с физическими и юридическими лицами, представил приказ от 29.12.2007 и лицензии (со сроком действия до 28.07.2011 и действующую в настоящее время). От третьего лица, уведомленного надлежащим образом о времени и месте слушания дела, представители не явились; представлено ходатайство о рассмотрении жалобы в их отсутствие.

Проверив законность решения от 02.08.2013, с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва на нее, выступлений участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что между ОАО "Дальсвязь", правопреемником которого является Ростелеком и Хабаровск-Телеком (оператор связи) заключен договор о присоединении сетей электросвязи от декабря 2006 N 82-8/37 (далее - Договор о присоединении), по условиям которого истец обязался оказывать ответчику услугу присоединения и обслуживания точек присоединения (пункт 2.1); при этом, исходя из определений, указанных в пункте 1.1 данного договора, услугой присоединения является деятельность, направленная на удовлетворение потребности оператора связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи (то есть пропуск трафика между сетями истца и ответчика, минуя другие сети связи).

В соответствии с приложением N 1 к данном договору "Технические условия присоединения сети оператора связи Хабаровск-Телеком к сети связи общего пользования ОАО "Дальсвязь"", план нумерации абонентов сети оператора связи (ответчика) в коде АВС = 421 2 58хххх (с учетом этапов присоединения).

Судом также установлено, что между Хабаровск-Телеком как оператором связи и ТСЖ "Бастион" как абонентом заключен договор от 07.07.2011 N 191 об оказании услуг телефонной связи (далее - Договор N 191) с присвоением номера в соответствии с названным выше планом нумерации абонента (58хххх).

Предмет данного договора определен как предоставление доступа к телефонной сети и пользование телефонной связью с оказанием услуг автоматического местного телефонного соединения (пункт 1). В этом же пункте договора предусмотрено, что междугородное и международное телефонное соединение (автоматическое или с помощью телефониста) на выбор абонента может быть предоставлено любым другим оператором связи, предоставляющим такие услуги, на основании договора.

Договор на услуги междугородной и международной связи в отношении вышеназванного абонентского номера в материалах дела отсутствует.

По данным оборудования истца, используемого для учета объема услуг междугородной и международной телефонной связи, за период с 02 по 05 декабря 2012 года с абонентского номера ТСЖ "Бастион" совершены международные телефонные вызовы на общую сумму 2 550 116,83 руб.

Истец, ссылаясь на то, что нарушение ответчиком установленного нормативными актами и Договором о присоединении порядка взаимодействия операторов сетей связи и порядка пропуска трафика по сети электросвязи общего пользования, выразившееся в предоставлении ТСЖ "Бастион" доступа к услугам международной связи без его согласия и маршрутизации трафика, созданного данным абонентом на сеть междугородной и международной связи Ростелеком, привело к возникновению у истца убытков в виде упущенной выгоды, а именно: неоплаченного международного трафика стоимостью 2 550 166,83 руб., обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков необходимо наличие следующих обязательных условий: наличие убытков и их размер; противоправное поведение лица, причинившего убытки; причинная связь между противоправными действиями лица, причинившего убытки, и убытками.

Недоказанность одного из вышеназванных элементов влечет за собой отказ в удовлетворении требования о возмещении убытков.

Кроме того, согласно пункту 4 статьи 393 ГК РФ при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу в порядке статьи 65 АПК РФ необходимо доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить выгоду, заявленную в качестве упущенной, а также доказать какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота.

Исходя из письменных и устных пояснений истца, противоправное поведение ответчика выразилось в предоставлении им ТСЖ "Бастион" доступа к услугам международной связи в отсутствие его согласия на это и последующей маршрутизации международных вызовов с абонентского устройства ТСЖ "Бастион" на сеть истца.

В подтверждение данному обстоятельству истец представил в материалы дела данные своего оборудования, зафиксировавшие прохождение спорного трафика с абонентского номера ТСЖ "Бастион".

Вместе с тем, ответчик и третье лицо настаивают на том, что по условиям заключенного между ними Договора N 191 ответчиком как оператором связи предоставлены третьему лицу (абоненту) лишь услуги по автоматическому местному телефонному соединению; доступ к услугам по предоставлению междугородной и международной связи абоненту не открывался.

Данное обстоятельство усматривается из пункта 1 Договора N 191, а также представленных ответчиком данных его Автоматической телефонной станции (далее - АТС) за период с 02 по 05 декабря 2012 года (т. 4 л.д. 137).

Так, в соответствии с указанными сведениями АТС, международные или междугородные звонки в названный период с телефона абонента (третьего лица) не осуществлялись.

Доводов о недостоверности представленных ответчиком сведений своего оборудования апелляционная жалоба истца не содержит; представитель истца в судебном заседании апелляционного суда такие доводы также не привел.

Кроме того, как усматривается из представленной истцом расшифровки услуг связи, положенной в основу настоящего иска, звонки с телефона третьего лица совершены в период времени с 08 часов 12 минут 02.12.2012 до 08 часов 41 минут 05.12.2012, что составляет по времени 3 суток 29 минут или 72 часа 29 минут. Между тем согласно этой же расшифровке, абонент произвел вызовы продолжительностью 194 часа 33 минуты или 8 суток, 2 часа и 33 минуты; при этом звонки с телефонного номера совершались одновременно на несколько телефонных международных номеров.

Для лиц, участвующих в деле, не является спорным тот факт, что для осуществления такой множественности одновременных соединений необходимо наличие у абонента многоканального абонентского устройства.

Доказательств установки такого оборудования на объекте третьего лица - ТСЖ "Бастион" материалы дела не содержат; само третье лицо и ответчик данное обстоятельство оспаривают.

Также апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Отношения между сторонами по делу, которые являются операторами сетей связи, и между ответчиком и третьим лицом (пользователем услуг связи или абонентом) при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети общего пользования помимо прочего регулируются Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161) и Требованиями к порядку пропуска трафика в телефонной связи общего пользования, утвержденными Приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98 (далее - Требования).

В подпункте 5 пункта 38 Правил N 161 установлено, что существенные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия включают в себя технические условия присоединения сетей электросвязи, которые должны содержать, в том числе порядок пропуска трафика по сетям электросвязи.

Исходя из пункта 3.3 Договора о присоединении и пункта 5 Приложения N 1 к нему, истец и ответчик согласовали, что пропуск трафика осуществляется в соответствии с Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98 (то есть названными выше Требованиями).

Согласно подпункту 1 пункта 4 раздела 1 данных Требований, пропуск трафика при оказании услуг международной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:

а) пользовательское (оконечное) оборудование,

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи (в данном случае это АТС ответчика),

в) узлы связи сети фиксированной Зоновой телефонной связи, функционирующей в пределах субъекта Российской Федерации, в котором размещается пользовательское (оконечное) оборудование вызывающего абонента и (или) пользователя (в данном случае это АТС 30/31 истца - приложения N N 1, 2 к Договору о присоединении),

г) транзитные междугородные и (или) международные узлы связи сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи,

д) узлы связи сети фиксированной телефонной связи иностранного государства,

е) пользовательское (оконечное) оборудование.

Как установлено выше, оборудование истца (узел связи сети местной телефонной связи) прохождение спорного трафика не зафиксировало; этот трафик зафиксирован лишь на оборудовании ответчика.

При таких обстоятельствах мнение заявителя жалобы о том, что представленные им расшифровки оказанных услуг безусловно свидетельствуют об организации именно ответчиком в нарушение условий заключенного с абонентом Договора N 191 доступа последнему к услугам международной и междугородной связи, не может быть признано обоснованным. Достоверных доказательств в подтверждение того, что зафиксированный на оборудовании истца международный трафик возможен только при условии, если именно ответчик предоставит доступ своему абоненту к услугам международной связи, в материалы дела не представлено.

Также истцом не представлены в порядке статьи 65 АПК РФ надлежащие доказательства того, что осуществление спорного трафика стало возможным вследствие непринятия ответчиком мер по защите своих сетей связи, в результате чего мог произойти несанкционированный доступ третьих лиц в его сети.

Настаивая на наличии оснований для возложения на ответчика ответственности в виде взыскания упущенной выгоды (неоплаченного международного трафика) истец лишь ссылается на данные своего оборудования, при этом не опровергает документально в нарушение статьи 65 АПК РФ данные оборудования истца и его и третьего лица доводы об отсутствии доступа к международной связи со спорного абонентского номера. Своим правом, предусмотренным в статье 82 АПК РФ, на заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы для установления источника инициирования спорных телефонных звонков, наличия или отсутствия несанкционированный доступа третьих лиц в сети, а в случае установления данного факта - в чьих сетях (истца или ответчика) произошел такой доступ, не воспользовался. Между тем, по общему правилу лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылки н акты оказанных услуг по Договору присоединения, в отсутствии детализации трафика (в отношении декабря 2012 года), не принимаются в качестве надлежащих доказательств в рамках заявленного требования.

Принимая во внимание изложенное, с учетом того, что доводов о наличии со стороны ответчика иных нарушений условий Договора о присоединении, кроме предоставления третьему лицу доступа к услугам международной связи (что не нашло своего документального подтверждения) истцом не приведено, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Хабаровск-Телеком к ответственности, поскольку истцом не доказано наличие всех элементов состава, необходимого для взыскания заявленных Ростелек убытков.

При изложенном доводы апелляционной жалобы отклоняются по приведенным в мотивировочной части настоящего постановления основаниям.

Обжалуемое решение арбитражного суда изменению или отмене не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе (2 000 руб.) перечислена заявителем апелляционной жалобы полностью и, учитывая оставление апелляционной жалобы без удовлетворения, относится на истца в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02 августа 2013 года по делу N А73-5581/2013 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Н. Головнина

Судьи

А.И. Михайлова С.Б. Ротарь