Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 09АП-27588/13

г. Москва

22 октября 2013 г.

Дело N А40-57667/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ИП Мурадова В.А.

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 09 июля 2013 года по делу N А40-57667/2013 судьи Папелишвили Г.Н. (144-366)

по заявлению ИП Мурадов В.А.

к Управлению Федеральной миграционной службы России по городу Москве

о признании незаконными отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Казанцев М.Н. подов. от 04.06.2013 N 50АА3703743;
от ответчика:	Муравьев А.Н. по дов. от 07.02.2013 N МС-9/05-496;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мурадов В.А. (далее по тексту также - Заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 и решения Управления ФМС России по г.Москве от 30.04.2013 по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении N 9/05/р18-312/02/13 от 25.02.2013 в части назначения административного наказания и назначении индивидуальному предпринимателю Мурадову В.А. административного наказания в виде административного приостановления деятельности на срок тридцать суток.

Решением от 09.07.2013 Арбитражный суд г.Москвы признал незаконными и отменил постановление Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 и решение Управления ФМС России по г.Москве от 30.04.2013 по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении N 9/05/р18-312/02/13 от 25.02.2013 в части назначения индивидуальному предпринимателю Мурадову В.А. административного наказания в виде наложения штрафа в размере 500.000 рублей 00 копеек; изменил постановление Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 и решение Управления ФМС России по г.Москве от 30.04.2013 по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении N 9/05/р18-312/02/13 от 25.02.2013 в части примененного к индивидуальному предпринимателю Мурадову В.А. в рамках ч.1 ст.18.15 КРФоАП административного наказания в виде наложения штрафа в размере 500.000 рублей 00 копеек; назначил индивидуальному предпринимателю Мурадову В.А. административное наказание в рамках ч.1 ст.18.15 КРФоАП в виде наложения штрафа в размере 250.000 рублей. В остальной части постановление Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 и решение Управления ФМС России по г.Москве от 30.04.2013 по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении N 9/05/р18-312/02/13 от 25.02.2013 оставить без изменения. Мотивировал свои выводы законностью и обоснованностью постановления органа миграционного контроля, а также соблюдением процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности. При этом суд указал, что в силу действия ст. 30.7 КоАП РФ, судом не может быть установлено более строгое наказание, чем наказание, установленное УФМС России по городу Москве.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 250 000 рублей, как необоснованное. В обоснование ссылается на тяжелое финансовое положение.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом, постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 ИП Мурадов В.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу, при условии, что такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.15 КРФоАП, привлечен к административной ответственности, и предпринимателю назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 500 000 рублей.

Не согласившись с постановлением Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ИП Мурадова В.А. в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последний обратился с соответствующей жалобой в Управления ФМС России по г.Москве, которое рассмотрев доводы жалобы, решением от 30.04.2013 по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении N 9/05/р18-312/02/13 от 25.02.2013 оставило постановление Управления ФМС России по г.Москве от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13 без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Считая оспариваемые постановление и решение в части установления административного наказания незаконными, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания указанной нормы, правильно и полно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, применены нормы материального права и сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 не установлено.

В соответствии с Указом Президента РФ от 19.07.2004 N 928 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, согласно п.п. "д" п.5 которого, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции, осуществляет Федеральная миграционная служба, в том числе, через свои территориальные органы.

Положением об Управлении Федеральной миграционной службы России по г.Москве, утвержденным приказом ФМС России от 02.12.2005 N 202, предусмотрено полномочие административного органа осуществлять контроль и надзор за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда.

На основании ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП РФ, пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст.23.67 КоАП РФ, дела об административных правонарушениях, в том числе предусмотренных ст.18.15 настоящего Кодекса, рассматривают органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции.

Частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется, в соответствии с федеральным законом.

При этом в примечаниях к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации), разрешение на работу- это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу части 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 упомянутого Закона, работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

06.02.2013 ОППМ УФМС России по г.Москве в ЮАО совместно с Прокуратурой ЮАО г.Москвы в соответствии с п.3 ч.5 ст.32 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и Приказом МВД РФ N 338, ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" проведена выездная внеплановая проверка с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства на территории гаражного комплекса по адресу: г.Москва, ул.Воронежская, вл.21, в ходе которой было установлено, что в рамках исполнения обязательств по договорам аренды помещений от 01.02.2008 и от 01.02.2008 N 1/08 ИП Мурадов В.А. арендует данный гаражный комплекс.

В ходе вышеуказанной проверки был также выявлен и установлен факт незаконного привлечения ИП Мурадовым В.А. к трудовой деятельности без разрешения на работу в г.Москве гражданина Республики Туркменистан Розбаева Ю. в качестве мойщика автомашин, что также подтверждается имеющимися в материалах дела объяснениями гражданина Республики Туркменистан Розбаева Ю., актом проверки от 06.02.2013 и по существу не оспаривается заявителем.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность на территории РФ в порядке и на условиях, которые установлены ч.4 ст. 13 N 115-ФЗ от 25.07.2002 г., то есть иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Не исполнивший обязанность в получении разрешения на работу в городе Москве гражданин Республики Туркменистан Розбаев Ю. в данном случае осуществлял трудовую деятельность без разрешения на работу, то есть в нарушение действующего законодательства.

Наличие оформленного трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вменяемого заявителю правонарушения, поскольку доказыванию подлежит фактический допуск данного лица к выполнению каких-либо работ в интересах заявителя с учетом пункта 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ.

При этом в силу ст. 16 Трудового Кодекса Российской Федерации, трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со ст. 67 Трудового Кодекса Российской Федерации, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, судом первой инстанции, сделан правильный вывод о том, что ИП Мурадов В.А. фактически привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Туркменистан Розбаева Ю., не имеющего разрешения на работу, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной нормы юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исследованными доказательствами по делу подтверждается факт совершения заявителем административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, а также то, что заявителем не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых данной нормой предусмотрена административная ответственность.

Доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм, заявителем не представлено.

ИП Мурадов В.А. не оспаривается факт наличия в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, о чем сотрудником Управления ФМС России по г.Москве было вынесено постановление от 25.02.2013 о привлечении к административной ответственности по делу N 9/05/р18-312/02/13, при этом заявитель просит изменить способ исполнения административного наказания, установив вместо административного взыскания штрафа в размере 250 000 руб., административное приостановление деятельности сроком на 30 суток.

Отказывая в удовлетворении данного требования суд, руководствовался следующим.

Согласно ст. 3.1 КоАП РФ, административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное наказание не может иметь своей целью унижение человеческого достоинства физического лица, совершившего административное правонарушение, или причинение ему физических страданий, а также нанесение вреда деловой репутации юридического лица.

В соответствии с п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.04.2006 г., суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Необходимо иметь в виду, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 2 от 27.01.2003 г., по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.7 КоАП). В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

В соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено.

Виды административных наказаний установлены ст. 3.2 КоАП РФ. При этом, перечень видов наказаний по ст. 3.2 КоАП РФ определен в порядке возрастания от менее строгого наказания к более суровому.

Названный перечень начинается предупреждением и заканчивается административным приостановлением деятельности.

Приостановление деятельности является более строгим административным наказанием по сравнению с административным наказанием в виде взыскания штрафа, в связи с чем, в силу действия ст. 30.7 КоАП РФ, судом не может быть установлено более строгое наказание, чем наказание, установленное административным органом.

Как следует из материалов административного дела, ИП Мурадов В.А. ранее не привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение, отягчающих обстоятельств при рассмотрении административного дела органом миграционного контроля не установлено.

В своем заявлении ИП Мурадов В.А. указывает на тяжелое финансовое положение.

Исходя из изложенного суд первой инстанции обоснованно оказывал заявителю в удовлетворении требования о назначении индивидуальному предпринимателю Мурадову В.А. административного наказания в виде административного приостановления деятельности на срок тридцать суток, поскольку административное приостановление деятельности, как административное наказание, является более строгим наказанием чем административный штраф.

Кроме того, следует необходимым отметить, что частью 1 статьи 31.5 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного ареста, лишения специального права или в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, могут отсрочить исполнение постановления на срок до одного месяца.

С учетом материального положения лица, привлеченного к административной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, на срок до трех месяцев (часть 2 статьи 31.5 Кодекса).

Таким образом, при наличии обстоятельств, вследствие которых исполнение постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа невозможно в установленные сроки, заявитель имеет право обратиться к должностному лицу, вынесшему постановление, которое может принять решение об отсрочке исполнения постановления.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с ошибочным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09 июля 2013 года по делу N А40-57667/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

Е.В.Пронникова И.Б.Цымбаренко