Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2013 г. N 09АП-32790/13

г. Москва

23 октября 2013 г.

Дело N А40-169291/12

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.10.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Титовой И.А., Чепик О.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "Стройсити" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2013 по делу N А40-169291/12, судьи Чекмарева Г.С. (151-1337) по иску Росграницы (ОГРН 1077763346605, 107078, Москва, ул.Садовая-Спасская, 18,1) к ООО "Стройсити" (ОГРН 1062721019008, 680009, г.Хабаровск, ул.Карла Маркса, 96. А) 3-е лицо: ФГКУ "Росгранстрой" (1097746150292, 107078, Москва, ул.Садовая-Спасская, 18, стр.1) о расторжении государственного контакта от 16.12.11 N 111-СМР и взыскании неосновательного обогащения в размере 820 068 876 руб. и пени в размер 441 000 000 руб.

при участии:

от истца:	Эфендиев Э.Г. по доверенности от 16.09.2013, Райкова Н.В. по доверенности от 30.11.2012;
от ответчиков:	не явился, изввещен;
от третьего лица:	Калупин А.В. по доверенности от 26.12.2012.

УСТАНОВИЛ:

Росграница (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о расторжении государственного контакта от 16.12.2011 N 111-СМР (далее - контракт) заключенного с ООО "Стройсити" (далее - ответчик, подрядчик), взыскании неосновательного обогащения в размере 820.068.876,00 рублей, пени в размер 441.000.000,00 рублей.

Решением суда от 08.07.2013 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из существенного нарушения ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Не согласившись с принятым решением, подрядчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв новый судебный акт об отказе в иске. Считает, что просрочка исполнения обязательств произошла по вине заказчика, обусловлена невозможностью проведения работ в связи с несвоевременным представлением проектной и рабочей документации в составе проектной документации, а также локальных смет о чем извещал заказчика, в с этим на основании ст. 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), приостановил работы. Указал, что суд неправомерно удовлетворил требования о взыскании неосновательного обогащения в заявленной сумме, поскольку 16.12.2011 между сторонами заключено соглашение о залоге (далее - соглашение), согласно которому в качестве залога перечислено 400.000.000,00 рублей, а также в адрес заказчика письмами от 20.09.2012, 26.11.2012 и 18.03.2013 направлялись акты выполненных работ (КС-2 и КС-3), которые остались без ответа, сумма выполненных по ним работ составляет 46.952.502,94 рублей, в связи с чем имеется необходимость уменьшения заявленной истцом к взысканию суммы. Отметил, что суд первой инстанции неправомерно отказал в снижении неустойки, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, а также то что просрочка исполнения обязательств произошла в том числе по вине заказчика.

Истец в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя подрядчика.

В судебном заседании представители истца, третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Согласно материалам дела, в рамках реализации федеральной целевой программы "Государственная граница Российской Федерации 2003-2011" заказчику, выделены денежные средства для строительства и оснащения автомобильного пункта пропуска Пограничный, Приморский край (далее - МАПП Пограничный).

Строительство объекта МАПП Пограничный осуществлялось в рамках подписанного между сторонами контракта на выполнение работ по строительству и обустройству МАПП Пограничный, заключенного по результатам открытого конкурса с победителем ответчиком в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался в сроки, установленные контрактом, на основании проектной документации выполнить работы по строительству автомобильного пункта пропуска Пограничный, Приморский край, в том числе: получить все необходимые разрешения, технические условия, заключения и согласования, выполнить необходимые строительно-монтажные, пусконаладочные и испытательные работы (далее - работы), результатом которых являются инженерные системы и комплексы информационно-технических средств таможенного, пограничного и других видов контроля, перечисленные в проектной документации и техническом задании.

Содержание и объем работ по контракту определены в "Техническом задании" (приложение N 2 Контракта), составленном на основании проектной документации. проектная документация представлена подрядчику. Кроме того наименование, перечень и объем работ, подлежащих выполнению содержатся в заключении Главгосэкспертизы в разделе "Конструктивные решения" (ст. 22-27).

Подрядчик согласно п.1.1 контракта обязался в сроки, установленные контрактом, на основании проектной документации выполнить работы оговоренные контрактом.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта, замечаний к ней не имел.

Состав специальных сооружений и применяемого на пункте пропуска оборудования определяется техническим заданием на этапе подготовки проектной документации на строительство пункта пропуска, согласованной с пограничными, таможенными и другими государственными контрольными органами (далее - ГКО), после проведения проектно-изыскательских работ и разработки архитектурно-планировочного решения объекта при соответствующем выделении бюджетных лимитов.

Заказчик по условиям п.1.2 контракта обязан принять и оплатить выполненные работы в порядке, предусмотренном контрактом.

Цена контракта составляет 1.400.000.000,00 рублей (п.3.1 контракта).

В качестве авансовых платежей подрядчику перечислены денежные средства в размере 1.111.140.000,00 рублей (платежные поручения N 886 от 21.12.2011, N 186 от 23.12.2011).

В соответствии с пунктом 5.2 контракта, срок выполнения Работы: начало - со дня подписания Контракта, окончание - 250 дней с момента подписания контракта, то есть 22.08.2012.

Истец указал, что по состоянию на 22.12.2012 документально подтверждено выполнение работ на сумму 291.071.100,00 рублей. В настоящее время работы ответчиком в полном объеме не выполнены, объект в эксплуатацию не введен, сумма аванса в размере 820.068.876,00 рублей не возвращена.

Таким образом, по утверждениям истца, подрядчик обусловленные контрактом работы в установленный срок не выполнил, аванс не вернул, в связи с чем заказчик обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ представленные доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что между сторонами возникли правоотношения к которым подлежат применению положения главы 37 ГК РФ, регулирующие отношения по строительному подряду (ст.ст. 740-757 ГК РФ), нормы закона.

В соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования и со сметой, определяющей цену работ.

На основании п.1 ч.2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку неисполнение ответчиком обязательств по выполнению работ, является существенным, суд обоснованно признал требования заказчика о расторжении контракта правомерными.

Заявитель жалобы указывает на не своевременное выполнение заказчиком пп. 2.2.1-2 контракта, в соответствии с которыми последний обязался передать подрядчику всю имеющуюся у него информацию и документы, необходимые для выполнения работ, организовать передачу подрядчику от ФГКУ Росгранстрой на период выполнения работ на объекте среди прочего: журнала производства работ, технических условий на временное присоединение в соответствии с ПОС, всей имеющейся у ФГКУ Росгранстрой информации и документации, необходимой для выполнения работ, что по мнению ответчика, подтверждается письмами N 5/МАПП от 27.01.2012, 14/МАПП от 07.03.2012, N 19-аМАПП от 14.03.2012, N 38-28-МАПП от 13.04.2012, N 44/МАПП от 28.04.2012, N 105/МАПП от 16.07.2012, N 111/МАПП от 31.07.2012, N15/МАПП от 29.11.2012.

Суд апелляционной инстанции полагает упомянутый довод несостоятельным на основании нижеследующего.

Следует обратить внимание на то, что п.1.2 контракта, установлено, что подрядчик на момент подписания контракта ознакомлен с проектной документацией на строительство объекта и не имел к ней замечаний.

Вместе с тем, во исполнении указанных выше пунктов контракта подрядчику передавались: разрешение на строительство от 20.01.2012, выданное Администрацией Пограничного муниципального района Приморского края, общий журнал работ, зарегистрированный в отделе Государственного строительного надзора по Уссурийскому городскому округу департамента земельных отношений, ГСН и КСД Приморского края; проектно-сметная документация, разработанная ФГУП ГИПРОНИИ ДВО РАН и получившая положительное заключение госэкспертизы; положительное заключение государственной экспертизы N 934-11/ГГЭ-7583/05 и N 936-11/ГГЭ-7583, по объекту "Строительству и и оснащение многостороннего автомобильного пункта пропуска "Пограничный", пос. Пограничный, Приморский край"; строительная площадка по акту от 07.02.2012.

Утверждение подрядчика о том, что ему до настоящего времени не передана проектно-сметная документация в полном объеме, не может быть признано обоснованным, поскольку опровергается установленными судом первой инстацнии обстоятельствами.

Содержание и объем работ по Контракту были определены в "Техническом задании" (приложение N 2 Контракта), составленном на основании проектной документации и проектно-сметной документация, представленной подрядчику на основании акта приема-передачи. Кроме того наименование, перечень и объем работ, подлежащих выполнению содержатся в заключении Главгосэкспертизы в разделе "Конструктивные решения" (ст.ст. 22-27).

Суд полагает, что объединение понятий проектно-сметной документации, рабочей документации, локальной сметы, в один предмет и указание в обоснование доводов жалобы о не представлении заказчиком и третьим лицом в полном объеме указанной документации, что препятствовало подрядчику выполнить условия контракта в установленные сроки, является безосновательным.

Судом первой инстанции правильно установил, что проектно-сметная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы передана подрядчику по Акту от 22.12.2011.

Требования к составу и содержанию разделов проектной документации при производстве работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства определены законодательно.

В соответствии с п.13 ст.48 Градостроительного кодекса РФ состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства, в том числе к линейным объектам, состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к отдельным этапам строительства, реконструкции объектов капитального строительства, состав и требования к содержанию разделов проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства, а также состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на государственную экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Состав проектной документации на указанные виды деятельности определен в "Положении о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" (Постановление правительства РФ от 16.02.2008 N87 (далее - положение), а также Градостроительным кодексом (ст.48 п. 12).

Следует обратить внимание на то, что данным положением, вводится разделение видов документации на: проектную и рабочую документацию.

Состав проектной документации и требования к ней определены положением. После разработки проектная документация должна быть передана для проведения государственной экспертизы в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 ("О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий").

Рабочая документация разрабатывается в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений.

Положение не содержит указаний на последовательность разработки рабочей документации, что определяет возможность ее выполнения, как одновременно с подготовкой проектной документации, так и после ее подготовки. При этом объем, состав и содержание рабочей документации должны определяться заказчиком (застройщиком) в зависимости от степени детализации решений, содержащихся в проектной документации, и указываться в задании на проектирование.

Согласно ГОСТ Р 21.1101-2009 рабочая документация уточняет рабочие чертежи, предназначенные для производства строительных и монтажных работ.

Государственный заказчик с января по март 2012 представил подрядчику рабочую документацию, что подтверждается соответствующими письмами (от 13.01.2012 N АВ-0019, от 02.02.2012 N ЕФ-0159, от 08.02.2012 N ВВ-0225, от 24.02.2012 ВВ-0381, от 05.03.2012 N АВ-0462, от 19.03.2012 N ЕФ-0562, N ЕФ-0563 и N ЕФ-0566, от 20.03.2012 N ЕФ-0578, от 28.03.2013 NАВ-0647).

При этом контрактом не определен конкретный срок передачи технической документации, в связи с чем, утверждение о несвоевременности ее передачи является необоснованной.

Следует обратить внимание на то, что в указанных обращениях подрядчика идет речь об отсутствии локальных сметных расчетов, что по мнению ответчика, также препятствовало ему своевременно исполнить принятые по контракту обязательства, однако данное утверждение противоречит установленным судом фактическим обстоятельствам дела, представленным истцом доказательствам.

В соответствии с ч.12 ст.48 Градостроительного кодекса РФ в состав проектной документации, входит смета на строительство объектов капитального строительства, финансируемых за счет средств соответствующих бюджетов.

Наличие иных смет, в том числе, локальных, в составе проектной документации не предусмотрено ни законом, ни контрактом, в связи с чем, у заказчика отсутствовала обязанность по их передаче.

Согласно п.3 ст.14 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" сметная стоимость инвестиционных проектов, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, подлежит проверке на предмет достоверности использования направляемых на капитальные вложения средств соответствующих бюджетов в порядке, установленном соответственно нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Во исполнение указанной нормы заказчик направлял в ФАУ "Главгосэкспертиза России" смету на строительство МАПП Пограничный, получив положительное заключение определения сметной стоимости объекта капитального строительства по проектной документации "Строительство и оснащение многостороннего автомобильного пункта пропуска Пограничный, пос. Пограничный, Приморский край" N 936-11/ГГЭ-7583/10 от 19.09.2011, которая передана подрядчику, что подтверждается сопроводительным письмом от 16.03.2012 NЕФ-0545.

Ответчик в обоснование доводов жалобы, ссылается на письмо от 29.11.2012 N 15/МАПП, в котором уведомляет об отсутствии в генплане параметров по элементам благоустройства, что приводит к невозможности спланировать работы по вертикальной планировке.

Однако, указанное письмо датировано 29.11.2012, то есть когда срок выполнения работ, установленный контрактом истек, при этом работы по вертикальной планировке, согласно актам принятых работ (КС-2 и КС-3) выполнены подрядчиком, прияты заказчиком.

При этом следует отметить, что вертикальная планировка включает в себя разработку комплекса инженерно-мелиоративных мероприятий (засыпка оврагов, отведении воды, сплошной подсыпке территории, разработке (рытье котлованов), вывоз излишков грунта, другое).

В жалобе ответчик ссылается на письмо от 14.03.2012 N 19-а/МАПП в котором уведомляет заказчика об отсутствии в полном объеме проектной документации, утвержденной к производству работ, отсутствие сметной документации, что препятствует подготовке к производству работ, комплектованию материалами и оборудованию, а также привлечению субподрядных организаций.

Однако 16.12.2011 (день заключения контракта) подрядчик заключил договор субподряда N 01/12 с ООО "Стройресурс". На основании которого подрядчик, начиная с 22.12.2011, то есть на следующий день после перечисления ему авансовых денежных средств, перечислял значительные денежные средства на счет данного субподрядчика. Всего ООО "Стройресурс" в период с 22.12.2011 по 26.03.2012 перечислено 939 274 560 рублей, в период с 26.04.2012 по 08.06.2012 субподрядчику ООО "СМУ N 76" перечислено 32 000 000 рублей.

Кроме того, при возникновении вопросов относительно содержания конкурсной документации, частью которой была и техническая документация, подрядчик не был лишен возможности получить разъяснения положений конкурсной документации, в порядке ст.24 Закона, у заказчика, однако доказательств наличия таковых обращений к заказчику, не представлено.

При этом, суд учитывает, что подрядчик является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность в сфере строительства, в связи с чем, участвуя в конкурсе и приступая к реализации Контракта, обязан рассчитать возможности, оценить риски по исполнению контракта, исходя из имеющейся документации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает ссылку ответчика на невозможность проведения работ в связи с несвоевременным представлением проектной и рабочей документации в составе проектной документации, а также локальных смет - безосновательной, а также, по мнению суда, ответчик обладал необходимыми техническими документами, достаточными средствами для выполнения работ в порядке и сроки, предусмотренные контрактом.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Допустимых доказательств уведомления заказчика о приостановлении работ, с указанием причин невозможности их производства, в том числе отсутствия проектно-сметной документации или необходимость ее изменения, суду не представлено.

В соответствии с п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в срок, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В свою очередь суд первой инстанции правильно отметил, что проектная документация на строительство и оснащение МАПП Пограничный согласована со всеми ГКО, размещение которых планировалось в пункте пропуска и учитывала все их требования, в связи с чем внесение изменений в проектную документацию требует повторного согласования с указанными органами.

Документов, подтверждающих необходимость внесения изменений в проектную документацию на строительство и оснащение МАПП Пограничный и соблюдение процедуры согласования данных изменений с ГКО утвержденную заказчиком, ответчиком не представлено.

В то же время, по информации подрядчика он в одностороннем порядке, без согласования с заказчиком, проектировщиком и ГКО, внесены изменения в проектную документацию, самостоятельно в одностороннем порядке, что подтверждается письмами N 11, N 17 от 27.03.2013, то есть после истечения срока исполнения работ, установленного контрактом. При этом обязательств, подтвержденных гарантийными письмами, согласования изменений проектной документации, подрядчик не выполнил.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом неправомерно удовлетворены исковые требования заказчика о взыскании неосновательного обогащения в размере 820.068.876,00 рублей, является несостоятельным, по следующим основаниям.

Судом установлено, что в качестве авансовых платежей заказчик перечислил подрядчику 1.111.140.000,00 рублей.

По состоянию на 22.12.2012 документально подтверждено выполнение работ на сумму 291.071.100,00 рублей (принятые, подписанные сторонами КС-2 и КС-3).

Договорные отношения между сторонами прекращены, при этом часть аванса в размере 820.068.876,00 рублей заказчику не возвращена, в связи с чем на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение в указанном размере, поскольку после прекращения между сторонами договорных отношений, отпали основания для удержания переданных истцом денежных средств, в связи с чем ответчик правомерно признан судом лицом, неосновательно удерживающим упомянутые денежные средства.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). Правила, предусмотренные главой 60 Кодекса, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

16.12.2011 между сторонами заключено соглашение.

В соответствии с п.1 соглашения подрядчик перечислил платежным поручением N 773 от 22.12.2011 на счет заказчика в обеспечение обязательств по контракту в качестве залога 400.000.000,00 рублей.

В силу п.7 соглашения при нарушении исполнителем обязательств, обусловленных контрактом, заказчик оставляет денежные средства, представленные в качестве залога, за собой в одностороннем и безусловном порядке.

В тоже время факт неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств должен быть установлен решением суда, в котором будет определена подлежащая к взысканию с ответчика денежная сумма. Указанное решение является основанием для зачисления залоговой суммы в бюджет Российской Федерации в порядке его исполнения и исключительно после расторжения контракта.

Соблюдение указанного порядка распоряжения залогом предусмотрено нормами ГК РФ.

Пунктом 1 ст.334 ГК РФ определено, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.

Как установлено ст.337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В силу п.1 ст.348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

Таким образом зачесть сумму залога в счет удовлетворения требования заказчика возможно в ходе исполнения решения суда и лишь при условии расторжения контакта.

Довод ответчика о необходимости уменьшения заявленной истцом к взысканию суммы на 46.952.502,94 рублей является несостоятельным на основании нижеследующего.

Согласно п.4.3 контракта, заказчик в течение 10 дней со дня получения от подрядчика подписанного с его стороны акта приемки выполненных работ с приложением соответствующих документов, принимает результаты выполненных работ и подписывает акты приемки выполненных работ или направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки работ и подписания указанного акта.

Подрядчик в адрес заказчика направлял письма от 20.09.2012, 26.11.2012, 18.03.2013 содержащие акты выполненных работ (КС-2 и КС-3), которые по мнению ответчика остались без ответа.

Заказчик представил письма от 27.02.2012 N ЕФ-2100,22.02.2013 NЕФ-0353; от 28.03.2013 N АШ-0638, содержащие мотивированный отказ от приемки указанных актов. Основанием для отказа в приемке выполненных работ явилось отсутствие откорректированной и утвержденной в установленном порядке проектной документации.

Таким образом, условия контракта о порядке и сроках рассмотрения актов приемки выполненных работ заказчиком соблюдены.

Подрядчик, направляя указанные КС-2 и КС-3, настаивает на приемке работ, не предусмотренных проектной документацией. Выполненные подрядчиком иных работ, не предусмотренных проектом, получившим положительное заключение государственной экспертизы, не может подлежать оплате за счет бюджетных средств, поскольку выполнение таковых работ контрактом не предусмотрено, необходимость их выполнения в рамках заключенного контракта не доказана, а также такие действия подпадают в сферу регулирования бюджетного законодательства, которым предусмотрена ответственность за нецелевое использование бюджетных средств.

Изменения, внесенные подрядчиком в проектно-сметную документацию, заказчиком, соответствующими ГКО в установленном порядке не согласованы, не утверждены, повторная государственная экспертиза не проведена.

Следует обратить внимание, что представленные акты выполненных работ за период с 11.10.2012 по 23.11.2012 содержат недостоверные сведения о времени проведения работ, поскольку с сентября 2012 года работы на объекте не осуществлялись, что подтверждается справкой Службы в городе Уссурийске пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю от 03.04.2013 N Т-7-ВР-1155/01.1, в соответствии с которой в период с сентября 2012 года рабочая сила и рабочая техника ООО "Стройсити", производство работ на объекте строительства МАПП Пограничный не осуществляются.

Вместе с тем, в рассматриваемом случая обязанность по корректировке проектной документации, согласно лежит на подрядчике, поскольку им были внесены изменения в представленную заказчиком проектную документацию, необходимость таковых не доказана.

Таким образом, утверждение ответчика о неправомерности взыскания неотработанного аванса в размере 820.068.876,00 рублей, уменьшении указанной денежной суммы, не основан на фактических обстоятельствах дела, противоречит представленным в дело доказательствам.

Касательно мнения ответчика о необходимости снижении неустойки, о том, что судом первой инстанции неправомерно отказано в снижении неустойки, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства, подтверждающую явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, а также то что просрочка исполнения обязательств произошла в том числе по вине заказчика, следует отметить нижеследующие.

В соответствии с п.7.3 контракта за невыполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ заказчик вправе потребовать с подрядчика уплаты неустойки, в размере 0,1% от цены контракта.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

В срок, установленный контрактом - 22.08.2012, работы в полном объеме подрядчик не выполнил, объект в эксплуатацию не ввел, в связи с чем, заказчик лишился результатов выполненных работ по строительству и оснащению многостороннего автомобильного пункта пропуска Пограничный.

Нарушение сроков выполнения работ исчисляется с 23.08.2012, по состоянию на 05.07.2013 составило 315 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту, подлежащей взысканию с подрядчика в пользу заказчика, по расчету последнего составил 441.000.000,00 рублей.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих надлежащие исполнение обязанностей по контракту в установленный срок, в связи с чем, требование заказчика о взыскании с подрядчика неустойки за неисполнение договорных обязательств является обоснованным.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О, излагая свою позицию по поводу применения статьи 333 ГК РФ, указал на то, что данная норма является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; речь в статье идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Признание неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность уменьшения размера неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с абзацем вторым пункта 42 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке последствий нарушения обязательства судом также могут приниматься во внимание и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Разъяснениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ" установлено, что: исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст.333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу п.1 ст.330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Доказательств несоразмерности неустойки

Доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств ответчик, в нарушении ст.65 АПК РФ не представил, как в суд первой инстанции, так и в суд апелляционной инстанции, в связи с чем отсутствуют правовые основания для снижения взыскиваемого размера неустойки.

Принимая во внимание доказанный период просрочки оплаты долга, отсутствия в материалах дела мотивированного заявления ответчика о необходимости снижении размера неустойки, суд апелляционной инстанции, с учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ" не находит правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ и снижения размера неустойки, при этом нарушение сроков строительства и оснащения данного объекта наносит существенный вред экономическим интересам Российской Федерации, в том числе, в виде неполучения таможенных платежей и пошлин.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленное истцом требование о взыскании неустойки в оттискиваемом размере обосновано и правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Иные доводы апелляционной жалобы, с учетом конкретных обстоятельств дела, не ставят под сомнение правильное по существу решение суда и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, взыскиваются с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобе в силу ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2013 по делу N А40-169291/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Стройсити" (ОГРН 1062721019008) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 (две тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик