Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 09АП-31743/13 (ключевые темы: размещение заказов - товарный знак - государственная тайна - решение антимонопольного органа - аукционная документация)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2013 г. N 09АП-31743/13

г.Москва

21 октября 2013 г.

N А40-22431/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14.10.2013.

Полный текст постановления изготовлен 21.10.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2013

по делу N А40-22431/2013, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (шифр судьи 43-215),

по заявлению ФГКУ Войсковая часть 51952

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (УФАС России по Московской области),

третье лицо: ООО "АМТ Инжениринг",

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Щедрина Т.Н. по доверенности от 26.04.213 N 15,
от ответчика:	Щеснович А.А. по доверенности от 06.09.2013,
от третьего лица:	не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.07.2013, принятым по данному делу, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 05.09.2012 по делу N 07-24-904/12 о нарушении требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств нарушения заявителем как организатором открытого аукциона в электронной форме требований ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, ссылаясь в обоснование доводов на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права. Настаивает на том, что решение УФАС России по Московской области является законным и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Указывает на то, что судом применен закон, не подлежащий применению - Закон РФ N 5485-1 "О государственной тайне".

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решения суда без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения. Настаивает на том, что документация об аукционе составлена в полном соответствии с требованиями, установленными Законом о размещении заказов. Приводит доводы о том, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, заслушав позиции представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в УФАС России по Московской области поступила жалоба ООО "АМТ Инжениринг" на действия заказчика - ФГКУ Войсковая часть 51952 при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по монтажу систем охранно-пожарной сигнализации, оповещения людей о пожаре и автоматического газового пожаротушения в помещениях отдела N 2 по адресу: Московская область, Чеховский район, п.Нерасстанное.

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС России по Московской области решением от 05.09.2012 по делу N 07-24-904/12 признало обоснованной жалобу ООО "АМТ Инжениринг" на действия заказчика - ФГКУ "Войсковая часть 51952" при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по монтажу систем охранно-пожарной сигнализации, оповещения людей о пожаре и автоматического газового пожаротушения в помещениях отдела N 2 по адресу: Московская область, Чеховский район, п.Нерасстаннное.

Пунктом 2 решения УФАС России по Московской области установило в действиях заказчика нарушение ч.1, п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Названное решение УФАС России по Московской области мотивировано тем, что в спецификации оборудования, изделий и материалов по ряду позиций заказчиком дано указание на производителя и наименование места происхождения товаров. Также антимонопольным органом установлено, что по части позиций заказчиком не указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, значения которых не могут изменяться.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В настоящем случае совокупность таких обстоятельств установлена.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч.1 ст.41.6 названного Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно п.1 ч.4 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал на то, что в аукционной документации открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по монтажу систем охранно-пожарной сигнализации, оповещения людей о пожаре и автоматического газового пожаротушения в помещениях отдела N 2 по адресу: Московская область, Чеховский район, пос.Нерастанное (номер заказа 0348100059212000069) указано требование о поставке газового огнетушащего вещества ЗМ NOVEC 1230 Agent без возможности применения эквивалента, при этом указание на товарные знаки, указанные в спецификации, не сопровождаются словами "эквивалент", а также в информационной карте аукциона указано требование к участникам размещения заказа о наличии у них справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну для всех сотрудников, привлекаемых для работы на объекте ФГКУ "Войсковая часть 51952".

Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, в 2010 году ФГКУ "Войсковая часть 51952" проводило торги на разработку проектной документации на выполнение работ по монтажу систем охранно-пожарной сигнализации, оповещения людей о пожаре и автоматического газового пожаротушения в помещениях отдела N 2, по адресу: Московская область, Чеховский район, пос.Нерастанное. Победителем торгов было признано ООО "Мир безопасности", которое в рамках исполнения обязательств по государственному контракту от 22.11.2010 N 19/101226 разработало проектную документацию "Система автоматической охранно-пожарной сигнализации оповещения людей при пожаре и автоматического газового пожаротушения 27/10 МБ ПТ".

При этом названная проектная документация подверглась экспертной оценке ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" на полноту и комплексность проектной документации, соответствие требованиям действующих нормативных документов в строительстве, соответствие проекта заданию на проектирование, техническим условиям, соответствие установленным сметным нормативам (на правильное применение расценок и коэффициентов пересчета в текущие цены, на корректность применения норм расходования материалов, на правильный учет трудозатрат, на правильность применения налогообложения, на правильность учета накладных расходов и сметной прибыли, на соблюдение технологии производства работ) и т.д. и получила положительное заключение экспертизы.

В проектной документации были указаны следующие требования: газовое огнетушащее вещество ЗМ NOVEC 1230 Agent, завод изготовитель: ЗМ Company USA St. Paul.

В соответствии с ч.1 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В то же время апелляционный суд считает необходимым в данном случае согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что приведенная норма не содержит прямого указания на обязанность заказчика аукциона обозначить в документации об аукционе сведения о несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, либо сведения о необходимости обеспечить взаимодействие таких товаров с товарами, используемыми заказчиком в случае, если им в данной документации указан запрет на применение эквивалентов.

Таким образом, право заказчика на установление в аукционной документации запрета на применение эквивалентов возникает в том случае, когда имеется фактическая несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, с товарами, указанными в аукционной документации; и необходимо обеспечить взаимодействие указанных в аукционной документации товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также в случаях, когда размещаются заказы на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Между тем в настоящем случае часть 1 раздела 1 документации об открытом аукционе в электронной форме содержит следующую информацию: "Эквивалентность предлагаемого к установке оборудования (изделий, материалов) должна быть подтверждена организацией, осуществившей разработку проектно-сметной документации".

С учетом изложенного, указание антимонопольного органа на нарушение заявителем положений Закона о размещении заказов путем указания в аукционной документации открытого аукциона в электронной форме требования о поставке газового огнетушащего вещества ЗМ NOVEC 1230 Agent без возможности применения эквивалента, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

Судом первой инстанции правомерно принят во внимание тот факт, что указание в документации об аукционе конкретных материалов и товарных знаков в данном случае не является нарушением, поскольку конкретные материалы определенных товарных знаков перечислены в проектной документации без возможности использования эквивалентов.

В оспариваемое заявителем решении антимонопольный орган также указал на нарушение государственным заказчиком положений Закона о размещении заказов путем указания в информационной карте аукциона требования к участникам размещения заказа о наличии у них справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну для всех сотрудников, привлекаемых для работы на объекте ФГКУ "Войсковая часть 51952".

Данный вывод правомерно признан судом первой инстанции необоснованным в виду следующего.

В соответствии со ст.2 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации.

В соответствии с п.2 ст.32 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого аукциона исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте контракта.

В настоящем случае, как установлено судом и усматривается из материалов дела, документация к аукциону, проект государственного контракта и приложения к нему, техническое задание, спецификация не содержат сведений, относящихся к государственной тайне.

Вместе с тем ФГКУ "Войсковая часть 51952" является режимным объектом, подведомственным Федеральной службе безопасности Российской Федерации, и отвечающим за выполнение задач, стоящих перед ним. Соответственно, вход на объекты, находящиеся на территории в/ч 51952 (на которых предполагалась установка и монтаж систем охранно-пожарной сигнализации) может быть осуществлен только лицами, имеющими справки о допуске (не ниже третьей формы).

В соответствии со ст.17 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" передача сведений, составляющих государственную тайну, предприятиями, учреждениями, организациями или гражданами в связи с выполнением совместных или других работ, осуществляется заказчиком этих работ с разрешения органа государственной власти, в распоряжении которого в соответствие со ст.9 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" находятся соответствующие сведения, и только в объеме, необходимом для выполнения этих работ. При этом до передачи сведений, составляющих государственную тайну, заказчик обязан убедиться в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

В силу ч.1 ст.27 названного Закона допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Порядок, обеспечивающий защиту сведений, составляющих государственную тайну, в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, воинских формированиях и организациях, а также порядок проведения мероприятий, связанных с допуском граждан к сведениям, составляющим государственную тайну в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 11.08.2003 N 960 "Положение о Федеральной службе безопасности Российской Федерации", осуществляет Федеральная служба безопасности Российской Федерации.

С учетом изложенного является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что включение в качестве обязательного условия в аукционную документацию требования о наличии у них справки о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну для всех сотрудников, привлекаемых для работы на объекте ФГКУ "Войсковая часть 51952" не свидетельствует о нарушении при проведении открытого аукциона требований, установленных законодательством, и не привело к ограничению конкуренции и доступа к участию в торгах иных компаний. Соответственно, доводы заявителя жалобы об обратном, а также о неверном применении судом положений Закона РФ "О государственной тайне" не приняты апелляционным судом как неправомерные.

Таким образом, вопреки доводам ответчика, в аукционной документации ФГКУ Войсковая часть 51952 отсутствуют признаки нарушения ч.1, п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что антимонопольным органом не представлено доказательств правомерности и обоснованности принятия решения от 05.09.2012 по делу N 07-24-904/12.

При этом апелляционным судом не принят как необоснованный довод ответчика о том, что решение не нарушает прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В настоящем случае, учитывая, что законность и обоснованность ненормативных правовых актов проверяются судом на момент их вынесения, апелляционный суд считает, что решение ответчика нарушает права и законные интересы заявителя, принимая во внимание, что оспариваемым решением ФГКУ "В/ч 51952" признается нарушившим Закон о размещении заказов, что не соответствует действительности.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа в соответствии со статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

При таких обстоятельствах названный ненормативный акт не соответствует нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем вывод суда первой инстанции о признании данного решения недействительным является правомерным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04 июля 2013 года по делу N А40-22431/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.Б.Цымбаренко