Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2013 г. N 07АП-8155/13

г. Томск

25 октября 2013 г.

Дело N А45-9971/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Хайкиной С.Н., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой Ю. В.

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терра плюс" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.08.2013 по делу N А45-9971/2013 (судья Абаимова Т. В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Терра плюс" (ИНН 5402192118, ОГРН 1045401019696), г. Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, о признании незаконным решения от 12.03.2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Терра плюс" (далее - ООО "Терра плюс", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 12.03.2013.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 09.08.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Терра плюс" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.08.2013 отменить и принять новое решение.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что агент Занкович Н.В., действующий в рамках гражданско-правового договора, должен рассматриваться в качестве самостоятельного субъекта ответственности за нарушение законодательства как физическое лицо, а его контрагент по договору ООО "Терра плюс" субъектом правонарушения не является, обязанность Занкович Н.В. нести ответственность за нарушение действующего законодательства предусмотрена и пунктом 2.3 договора от 16.01.2012.

Кроме того, по мнению апеллянта, судом не в полной мере выяснены обстоятельства правонарушения: не установлено кто предоставлял информацию для данной ненадлежащей рекламы, кто и как изготавливал и размещал данную рекламу; не опрошены стороны по договору от 16.01.2012.

УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, поясняя, что рекламодателем является ООО "Терра плюс" как продавец рекламируемого товара.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 03.09.2012 в адрес УФАС по Новосибирской области поступило обращение физического лица, согласно которому гриль-бар "Арбуз" (адрес: г.Новосибирск, ул. Большевистская, д.12) на раскладном щите, расположенном недалеко от бара размещает рекламу пива "Lager", с нарушением законодательства о рекламе.

УФАС по Новосибирской области проведена проверка фактов, изложенных в обращении.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом произведен осмотр рекламной информации, находящейся в открытом доступе.

04.09.2012 по результатам осмотра составлен акт, фиксирующий размещение рекламы следующего содержания "Соленый арбуzzz_гриль-бар_Весь август небывалое снижение цен!!!_Пиво "Соленый арбуз LAGER Светлое пиво 4,7_75-00 0,5 л_", произведено фотографирование.

12.03.2013 по результатам рассмотрения материалов дела N 100 Комиссией антимонопольного органа вынесено решение по делу N 100 о признании ООО "Терра плюс" нарушившим требования части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Нарушение выразилось в размещении ООО "Терра плюс" (юридический адрес: 630009, г. Новосибирск, ул. Грибоедова, д. 32/3, ОГРН 1045401019696, фактический адрес: 630009, г. Новосибирск, ул. Большевистская, д.12) в сентябре 2012 года на складной рекламной конструкции (штендере), расположенном у здания, а также на плакате, размещенном внутри здания по ул. Большевистская, д. 12, рекламу, в том числе, следующего содержания: "Соленый арбуzzz_гриль-бар_Весь август небывалое снижение цен!!!_Пиво "Соленый арбуз LAGER Светлое пиво 4,7_75-00 0,5 л_", без указания предупредительной надписи о вреде алкоголя.

Не согласившись с указанным решением УФАС по Новосибирской области, ООО "Терра плюс" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие правонарушения подтверждается представленными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 1, 4, 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Статьями 5, 24 Закона N 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемая информация "Соленый арбуzzz_гриль-бар_Весь август небывалое снижение цен!!!_Пиво "Соленый арбуз LAGER Светлое пиво 4,7_75-00 0,5 л_", расположенная на складной рекламной конструкции (штендере), расположенном у здания, а так же плакате, размещенном внутри здания по ул. Большевистская, д. 12, соответствует определению понятия рекламы, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, указанное обстоятельство не оспаривается и обществом, в связи с чем, данная информация должна соответствовать требованиям Закона N 38-ФЗ.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

При этом согласно пункту 7 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством РФ. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушения требований, установленных частями 1 и 3 статьи 21 настоящего Федерального закона.

Пунктом 3 части 1 статьи 21 Закона N 38-ФЗ предусмотрено, что реклама алкогольной продукции не должна содержать утверждения о том, что алкогольная продукция безвредна или полезна для здоровья человека.

В силу части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Административным органом установлено, что гриль-бар "Соленый арбуз" осуществляет свою деятельность от имени ООО "Терра плюс" и занимает нежилое помещение по адресу: г. Новосибирск, ул. Большевистская, д.12 на основании договора аренды нежилых помещений от 01.08.2012.

В соответствии с представленными ООО "Терра плюс" в ходе проверки, документами, в меню рассматриваемого заведения общественного питания в разделе "Пиво" одним из объектов рекламирования выступает алкогольный напиток - фирменное пиво "Соленый арбуз" LAGER Светлое пиво 4,7_75-00 0,5 л..", реализацию которого осуществляет ООО "Терра плюс".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемая информация, в нарушение требований части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, не содержит необходимой предупредительной надписи о вреде употребления алкоголя, соответственно, решение УФАС является законным и обоснванным.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что ООО "Терра плюс" не является субъектом правонарушения, поскольку указанная реклама пива была размещена работником ООО "Терра плюс" Занкович Н.В. в рамках исполнения агентского договора на оказание услуг по информационно-рекламному обслуживанию от 16.01.2012.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Действительно, материалами дела подтверждается, что 16.01.2012 между ООО "Терра плюс" (принципал) и Занкович Н.В. (агент) заключен агентский договор, по условиям которого агент обязуется за предусмотренное вознаграждение проводить мероприятия по дегустации и рекламе блюд и напитков принципала, реализуемых в гриль-баре "Соленый арбуз" по адресу: г. Новосибирск, ул. Большевистская, 12.

Между тем, согласно части 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, в том числе установленных частями 1, 3, 5 статьи 21 Закона N 38-ФЗ несет рекламодатель, то есть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Ссылка апеллянта на то, что действия Занкович Н.В. по проведению рекламной акции пива осуществлялись во исполнение агентского договора гражданско-правового характера, также не может быть принята во внимание.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что существенным условием агентского договора является совершение действий в любом случае за счет принципала.

Кроме того, по условиям заключенного сторонами агентского договора (пункт 3.4. договора) принципал имеет право по своему усмотрению вносить корректировки в проводимые агентом дегустационные и рекламные мероприятия, что свидетельствует о том, что принципал имеет право участия и контроля в рекламных мероприятиях.

Следовательно, ООО "Терра плюс" правомерно признано рекламодателем спорной рекламы как продавец рекламируемого товара.

Судом первой инстанции также учтено, что при рассмотрении материалов дела в антимонопольном органе, заявитель ссылался на то, что определение содержания рекламируемой информации, ее изготовление и размещение было осуществлено по инициативе администратора бара "Соленый арбуз" и сделано ею самой. Учитывая, что администратор бара является работником общества, оно несет ответственность за действия своих работников в силу статьи 1068 ГК РФ.

Выводы суда основаны на представленных в материалы дела: акте от 04.09.2012, агентском договоре от 16.01.2012, приказе о принятии на должность исполнительного директора.

Поскольку апеллянтом не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по данному делу, суда апелляционной инстанции не находит оснований для иной оценки обстоятельств спора, правильно установленных судом первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 09.08.2013 по делу N А45-9971/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

С. Н. Хайкина Л. Е. Ходырева