Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 09АП-30846/13

г. Москва

24 октября 2013 г.

Дело N А40-74154/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Свиридова В.А., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Аверьяновым И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "ЗооГалерея 5"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06..08.2013 г.

по делу N А40-74154/2013, принятое судьей Махлаевой Т.И.,(9-427)

по заявлению Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по г. Москве, Московской и Тульской областям

к ООО "ЗооГалерея 5" (ИНН 7734619326, ОГРН 10977746517230, 121552, г.Москва, ул. Оршанская, д.8-4-93)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Акимцев Д.С. по дов. от 18.12.2012 г. N 39, удост. 77 N 0925;
от ответчика:	Годовикова Е.С. по дов. от 01.08.2013 г. N 1;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по г.Москве, Московской и Тульской областям ( далее - Управление, Россельхознадзор по г.Москве. Московской и Тульской областям, административный орган) обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о привлечении РФ ООО "ЗооГалерея"( далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г.Москвы удовлетворены заявленные требования. Суд мотивировал свои выводы наличием в действиях Общества вменяемого состава административного правонарушения, поскольку Обществом не была представлена лицензия на осуществление фармацевтической деятельности по адресу проверяемого объекта, а также, отсутствием нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, что является основанием для отмены решения. Указывает на то, что в момент осуществления проверки у Общества имелась лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в сфере розничной торговли лекарственными средствами, предназначенными для животных, с указанием видов работ по розничной торговле, отпуска, хранение лекарственных средств ветеринарного применения, с указанием адреса г.Москва, ул. Маршала Бирюзова, д 8, к.1 от 11.04.2011, срок действия лицензии - бессрочно. Обнаруженные ветеринарные препараты в проверяемом помещении не подлежали продаже и хранению в магазине.

Представитель Общества в судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает на отсутствие доказательств осуществления предпринимательской деятельности по проверяемому адресу.

Представитель заявителя с решением суда первой инстанции согласен, доводы апелляционной жалобы, а также содержащиеся в ней требования считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению, изложил правовую позицию, основанную на представленном письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная коллегия считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела на основании распоряжения заместителя Руководителя Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по городу Москва, Московской и Тульской областям А.В. Наумчук от 30.04.2013 N 434-РВ сотрудниками заявителя была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "ЗооГалерея 5", расположенного по адресу г. Москва, ул. Свободы, д. 48, стр. 1.

На момент проверки в торговом зале, под витриной и в холодильнике обнаружены ветеринарные препараты с ценниками: зарегистрированные в общем реестре лекарственных средств, а именно: Террамицин аэрозоль спрей 150 мл. цена 358 руб.; Гамавит 6 мл, 5 флаконов по цене 68 руб.; максидин 0,4 раствор для инъекций, 5 флаконов по цене 119 руб.; Фоспренил 0,4% р-р, 5 фл. по цене 136 руб.; ЭКС-5Т таблетки контрацептив для кошек и собак цена 40 руб.; ЭКС-7,5 капли средство для регуляции половой охоты у собак и кошек цена 83 руб.; адвантикс капли на хожу для собак цена 223 руб.; барс форте капли для собак цена 155 руб.; барс форте капли для щенков цена 155 руб.; барс форте капли для котят цена 141 руб.; гельминтал-с капли для собак от 10 до 25 кг. цена 155 руб.; каниквантел плюс табл. цена 33 руб.; спрей "вторая кожа" цена 199 руб.; ошейник для собак мелких пород "килтикс" цена 413 руб.; капли для кошек свыше 4 кг. "адвантейдж" цена 104 руб.; капли для кошек до 4 кг. "адвантейдж" цена 97 руб.; секс контроль табл. для котов цена31 руб.; секс контроль табл. для кошек цена 34 руб.; секс барьер капли для кошек цена 98 руб.; секс барьер капли для котов цена 98 руб.; Ко1Г С1иЬ (СотЬо капли от блох и клещей) по цене 113 руб.; ошейник антипаразитарный рольф клуб цена 132 руб.; азинокс плюс универсальный антигельментик цена 58 руб.; празител плюс суспензия для собак крупных и средних пород цена 68 руб.; бутокс 50 цена 77 руб.; неостомазан по цене 103 руб.; диронет джуниор цена 116 руб.; альбен с таблетки против гельминтов цена 43 руб.; поливеркан сштигельминтик для собак и кошек.; профендер для кошек весом от 2,5 до 5 кг.; больфо ошейник от] эктопаразитов цена 415 руб.; иммунофан инъекции 5 ампул по 1 мл.; дронтал таблетки для кошек цена 69 руб.:.: Фронтлайн Спрей (спрей от блох и клещ. 250 мл) по цене 1049 руб.; Фронтлайн Комбо (капли от блох) по цене 465 руб.; Фронтлайн Спрей (спрей от блох и клещ, 100 мл) по цене 649 руб.; Барс Спот-ОН (капли от блох и гельминтов) по цене 105 руб.; Фронтлайн Спот-ОН (капли от блох) по цене 365 руб.; мазь ЯМ (противогрибковая) по цене 72 руб.; Ветом 1.1 по цене 115 руб.; спрей барс форте для собак 100 мл. цена 180 руб.; адвокат капли для собак от 10 до 25 кг, цена 489 руб.; адвокат капли для собак от 4 до 10 кг. цена 395 руб.; капли барс для собак инсектоакрицидные цена 104 руб., что является нарушением ст. 57, гл.10 Федерального закона РФ от 12. 04. 2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", Постановление Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности", за что ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

По результатам проверки сотрудниками заявителя был составлен акт проверки от 08.05.2013 г. N 434-РВ/2013 г.

08.05.2013 по факту выявленного нарушения главным государственным инспектором отдела ветеринарного надзора Управления Россельхознадзора по г. Москве, Московской и Тульской областям в отношении ООО "ЗооГалерея 5" был составлен протокол об административном правонарушении N 434-РВ-2/2013 г. по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ заявитель обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу о наличии доказательств события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, отсутствием нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции и считает их ошибочными в силу следующего.

Согласно ст. 57, гл.10 Федерального закона РФ от 12. 04. 2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

На основании подпункта б) пункта 3 названного Положения, лицензирование фармацевтической деятельности в части деятельности, осуществляемой в сфере обращения лекарственных средств, предназначенных для животных, осуществляет Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору.

В соответствии с подпунктом б) пункта 1 Приказа Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору от 19.04.2012 N 191 "О лицензировании фармацевтической деятельности" территориальные управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору лицензируют розничную торговлю лекарственными препаратами, их хранение, перевозку, отпуск и изготовление, если места осуществления деятельности расположены в регионе деятельности одного территориального управления Россельхознадзора при осуществлении деятельности индивидуальными предпринимателями.

Порядок лицензирования определен в Административном регламенте исполнения Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору государственной функции по лицензированию фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств, предназначенных для животных, утвержденном приказом Минсельхоза России от 09.07.2009 N 265.

Под лекарственными средствами понимаются вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции) (ч. 1 статья 4 Закона N 61-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 14 ГОСТ Р 52682-2006 "Средства лекарственные для животных. Термины и определения", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2006 N 453-ст, под лекарственным средством для животного понимается вещество или смесь веществ природного, растительного, животного или синтетического происхождения, обладающее(ая) фармакологическим действием, а под ветеринарным препаратом - дозированное лекарственное средство для животных в определенной лекарственной форме, готовое к применению.

Из Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, следует, что ветеринарные препараты включены в группу с кодом 93 0000 4 "Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция медицинского назначения".

Согласно статье 32 Закона N 61-ФЗ, розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Между тем, как усматривается из материалов дела, административным органом не представлено достаточных доказательств свидетельствующих об осуществлении Обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), а именно факте реализации лекарственных препаратов Обществом без специального разрешения (лицензии) по проверяемому фактическому адресу Общества : г.Москва, ул. Свободы, д 48, стр. 1

Так из материалов дела усматривается, что в соответствии с Актом проверки проводилась фотосъемка лекарственных препаратов, кормов и помещений магазина. Однако, фотоматериалы материалы дела не содержат.

Ссылка суда первой инстанции на отсутствие отрицания представителем Общества факта наличия в действиях Общества состава вменяемого административного правонарушения не состоятельна, поскольку из объяснений Газиной Н.А. в период составления протокола об административном правонарушении усматривается отсутствие факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности. Напротив, из объяснения Газиной Н.А. усматривается не осуществление, а подготовка Общества к осуществлению предпринимательской деятельности, а именно к розничной торговле, отпуску и хранению лекарственных средств ветеринарного применения после переоформления лицензии по проверяемому адресу.

Таким образом, Акт проверки опровергается объяснениями управляющей магазина Газиной Н.А., не доверять которым у суда оснований нет, в то время как доказательств факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности, включая факт реализации лекарственных препаратов Обществом по проверяемому адресу, суду административным органом не представлено.

Кроме того, как усматривается из материалов дела и не отрицается административным органом то, что у Общества имелась лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в сфере розничной торговли лекарственными средствами предназначенными для животных от 11.04.2012 года с указанием вида выполняемых работ в составе лицензируемого вида деятельности розничной торговли, отпуска и хранения лекарственных средств ветеринарного применения по адресу: г.Москва, ул. Маршала Бирюзова, д.8, корп.1 и Московская область, г.Химки, ул. Строителей, д. 5А, пом. 1.

Таким образом, судебная коллегия считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия факта осуществления Обществом предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Согласно ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Суд апелляционной инстанции считает ненадлежащим доказательством по делу представленный административным органом протокол об административном правонарушении от 08.05.2013 (л.д.15), поскольку он составлен в нарушение ст. 28.2 КоАП РФ.

В соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается отметка в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по его содержанию, которые прилагаются к протоколу.

Данная норма права призвана обеспечить процессуальные гарантии прав лица, привлекаемого к административной ответственности, целью которых является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" устанавливает, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя. Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Таким образом, данный пункт Постановления Пленума разъясняет ситуации, при которых административный орган будет уверен, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, является надлежаще извещенным о дате и времени проведения процессуальных действий.

Между тем, как усматривается из материалов дела Общество не было извещено надлежащим образом о месте и времени составления протокола.

Имеющаяся в материалах дела телефонограмма N 03169 от 30.04.2013 уведомляло ООО "ЗооГалерея 5" о том, что с 06.05.2013 по 04.06.2013 будет проводиться внеплановая выездная проверка. Судебная коллегия отмечает, что в обозначенной телефонограмме не указан адрес проверки.(л.д.10).

Акт внеплановой выездной проверки в отношении Общества составлен 08.05.2013.

Той же датой 08.05.2013 административным органом в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, в отсутствии надлежащего извещения Общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (л.д.15).

Имеющаяся в материалах дела доверенность от 01.01.2013 на имя Газиной Н.А. на основании которой последняя участвовала при составлении протокола об административном правонарушении в отношении Общества, не свидетельствует о надлежащем извещении Общества, или его законного представителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, поскольку является общей доверенностью, выданной на участие не по конкретному делу об административном правонарушении, поскольку доверенность выдана задолго до процессуальных действий, а также без указания номера административного материала.

Иных доказательств извещения Общества или его законного представителя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В рассматриваемом случае административный орган при отсутствии доказательств надлежащего извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, составил протокол об административном правонарушении в отношении Общества. Данный факт не позволил Обществу осуществлять свои процессуальные права по делу об административном правонарушении.

Указанные нарушения являются существенными и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В судебном заседании представителем Общества представлен договор аренды от 15.04.2013, в подтверждение занятия нежилого помещения по адресу: гМосква, ул. Свободы, д.48, стр.1 лишь с момента обозначенной даты.

В силу пункта 2 статьи 268 дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем представителем Общества не приведены причины, по которым указанное доказательство не было представлено суду первой инстанции, не обоснована невозможность его представления при рассмотрении дела Арбитражным судом города Москвы. Кроме того, представленный Обществом договор является не относимым доказательством, поскольку подтверждают иные правоотношения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции от 06.08.2013 по настоящему делу подлежит отмене, по основаниям несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ч.4.1 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.08.2013 г. по делу N А40-74154/2013 отменить.

В удовлетворении требований Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по г. Москве, Московской и Тульской областям о привлечении ООО "ЗооГалерея 5" к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А Свиридов Э.В. Якутов