Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 г. N 08АП-8015/13

город Омск

28 октября 2013 г.

Дело N А70-3607/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8015/2013) Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июля 2013 года по делу N А70-3607/2013 (судья Вебер Л.Е.), принятое по иску Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568624, ИНН 7202074495) к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардСтройПроектИзыскания" (ОГРН 1117232030343, ИНН 7203266344) о взыскании неустойки в размере 150 631 руб. 62 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени - представитель Свидницкая С.С. (паспорт, по доверенности N 7 от 21.03.2013 сроком действия по 31.12.2013),

от общества с ограниченной ответственностью "АвангардСтройПроектИзыскания" - генеральный директор Батраков С.Н. (паспорт, по решению N 1 единственного учредителя от 05.07.2011),

установил:

Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АвангардСтройПроектИзыскания" (далее - ООО "АвангардСтройПроектИзыскания", ответчик) о взыскании неустойки в размере 150 631 руб. 62 коп.

Исковые требования мотивированы со ссылками на положения муниципального контракта N 04000.11.129 от 19.12.2011, а также статьи 12, 309, 310, 329, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2013 по делу N А70-3607/2013 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не соглашаясь с решением суда, Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени указывает, что срок для выполнения первого этапа работ являлся условием, установленным при проведении открытого аукциона, о котором ответчик был заранее осведомлен. Обращает внимание, что поэтапная неустойка Департаментом в рамках настоящего спора к оплате не предъявлялась. По мнению подателя жалобы, выполнение ответчиком работ проведено за рамками сроков, установленных контрактом, что свидетельствует о наличии оснований для применения пункта 8.2 договора. Полагает, что суд не обоснованно не принял во внимание пункт 5.2.10 контракта, предусматривающий обязанность исполнителя незамедлительно извещать заказчика о возникновении независящих от исполнителя обстоятельств, создающих невозможность оказания услуг в сроки, установленные контрактом.

В дополнениях к апелляционной жалобе Департамент дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени отмечает, что исполнитель в нарушение статьей 716, 719 ГК РФ не сообщил заказчику о невозможности выполнения работ по контракту в установленный срок, о наличии обстоятельств, за которые исполнитель не отвечает, но которые препятствуют выполнению работ в срок. Полагает неподтвержденными доводы суда о неразумности установленных сроков по первому этапу.

От ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснив, что геологические изыскания не были предусмотрены проектно-сметным техническим заданием, но они были необходимы. Считает, что ответчик должен был предупредить истца о наличии указанных обстоятельств.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, пояснив, что после геологических изысканий вносились коррективы в проектную документацию, на которые необходимы 20-25 дней.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнениями к ней, отзыв на нее, выслушав мнение представителей сторон, оценив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его отмены.

Как следует из материалов дела, между Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации города Тюмени (заказчик) и ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" (исполнитель) по результатам размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на основании протокола заседания аукционной комиссии N 3/672/11-эа от 05.12.2011 заключен муниципальный контракт N 04000.11.129 на оказание услуг по разработке проектной документации (л.д. 5-13).

В соответствии с пунктом 1.2. контракта исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по разработке проектной документации по капитальному ремонту дорог с устройством асфальтобетонного покрытия по объектам "ул. Агеева, ул. Братская, ул. Депутатская, (Д.Бедного до дома N 127), ул. Калужская, ул. Октябрьская, ул. Отрадная, ул. Светлая, ул. Трактовая в Калининском административном округе (г. Тюмень)" согласно сметам на проектные услуги (работы), техническими заданиями на разработку проектной документации (Приложения NN1,2 к настоящему контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Из пункта 3.1. контракта следует, что сроки оказания услуг составляют с момента заключения настоящего контракта до 01.04.2012.

Исполнитель оказывает услуги поэтапно:

- 1 этап: с момента заключения муниципального контракта до 20.12.2011 исполнитель обязан разработать и предоставить заказчику готовую проектную документацию со всеми согласованиями в соответствии с техническими заданиями на разработку проектной документации (Приложение N 3 к настоящему Контракту);

- 2 этап: с 01.01.2012 до 01.04.2012 исполнитель обязан обеспечить проведение государственной экспертизы и предоставить заказчику положительное заключение на разработанный проект.

Материалами дела установлено, что 1 этап оказание услуг по контракту исполнен 25.06.2012, что подтверждается актом N 01 от 25.06.2012 сдачи - приемки оказанных услуг по муниципальному контракту N 04000.11.129 от 19.12.2011 (л.д.14), 2 этап услуг исполнен - 17.10.2012, что подтверждается актом N 02 от 17.10.2012 сдачи - приемки оказанных услуг по муниципальному контракту N 04000.11.129 от 19.12.2011 (л.д.15).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оказанию услуг, истец во исполнение пункта 9.3. контракта направил ответчику претензию (N 45-08-4211/2 от 10.12.2012 года, л.д. 18-19), в которой предложил ответчику перечислить сумму неустойки на расчетный счет истца в течение 15 рабочих дней.

Ответчик сумму неустойку не оплатил, направив в ответ письмо от 18.12.2012 N 44, в котором просил произвести перерасчет размера неустойки, с учетом расходов и времени затраченного на проведение инженерно - геологических изысканий, которые не были предусмотрены контрактом, что значительно отодвинуло сроки сдачи проектной документации для прохождения государственной экспертизы, а соответственно и для полного исполнения условий и сроков контракта (л.д. 20-21).

Истец, полагая, что ответчиком нарушены сроки оказания услуг по муниципальному контракту N 04000.11.129 от 19.12.2011, обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

Суд первой инстанции, применив положения пунктов 1, 3 статьи 406 ГК РФ, в удовлетворении требований Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени отказал, что послужило поводом для подачи истцом апелляционной жалобы.

Коллегия суда, повторно рассмотрев материалы дела по доводам апелляционной жалобы, установила следующие обстоятельства.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

По своей правовой природе государственный контракт контракта N 04000.11.129 от 19.12.2011 является договором оказания услуг, подлежащим регулированию нормами главы 39 ГК РФ.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739), если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как отмечено выше, заключенным контрактом N 04000.11.129 от 19.12.2011 установлено поэтапное выполнение исполнителем работ, сроки которых определены в пункте 3.1, из буквального толкования которого следует, что окончательный срок выполнения работ установлен не позднее 01.04.2012.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу положений статей 9, 65 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценка представленных доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ производится судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как верно установлено судом и ответчиком не оспаривается, исполнителем обязательства, предусмотренные контрактом N 04000.11.129 от 19.12.2011, выполнены за пределами установленных сроков, что привело к возникновению просрочки на стороне ответчика.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением (уплата неустойки, возмещение убытков).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.2 контракта в случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим Контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от окончательной цены Контракта.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что ответчик обязательства по выполнению работ исполнил с просрочкой, коллегия суда, вопреки изложенным в обжалуемом судебном акте выводам, признает законным и обоснованным возникновение у Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени права требования с ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" уплаты неустойки за нарушения сроков выполнения работ, установленных контрактом N 04000.11.129 от 19.12.2011.

По расчету истца период и размер неустойки определены с 02.04.2012 по 17.10.2012 в размере 150 631 руб. 62 коп.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции признает его неверным ввиду неправильного определения периода начисления неустойки.

Как следует из материалов дела, истцом заявлено о взыскание неустойки за нарушение ответчиком конечного срока выполнения работ, определенного договором как 01.04.2012.

Материалами дела установлено, что выполнение работ по договору ограничено временным промежутком с 01.01.2012 до 01.04.2012 (три месяца), целью которого было обеспечение исполнителем проведения государственной экспертизы и предоставление заказчику положительного заключения на разработанный проект.

Как установлено судом и ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" не оспаривается, к выполнению 2 этапа работ ответчик приступил лишь 14.04.2012 путем обращения в Государственное автономное учреждение Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" с целью предоставления проектной документации на экспертизу.

В ответ на обращение ответчика, Государственное автономное учреждение Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" указало на необходимость представления документации о проведении инженерно-геологических изысканий, несмотря на отсутствие в исследуемом контракте, заключенного по результатам открытого аукциона, указанного вида работ (л.д. 39).

В целях исполнения обязательств по контракту N 04000.11.129 от 19.12.2011 ответчик за счет собственных средств осуществил работы по проведению инженерно-геологических исследований на основании заключенного с ООО "ТюменьИнвестСтрой" договора N 14 от 24.04.2012 (л.д. 40-41).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из анализа фактических обстоятельств спора следует, что инженерно-геологические работы в рассматриваемом споре являлись необходимыми и имели существенное значение для выполнения согласованных работ, но которые не были учтены в аукционной (проектной) документации, а следовательно, и в условиях муниципального контракта N 04000.11.129 от 19.12.2011.

В то же время, необходимость и обоснованность в проведении инженерно-геологических работ доказана материалами дела (в частности, ответом Государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации") и подтверждена Департаментом в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, проведение ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" инженерно-геологических работ обусловлено обстоятельствами настоящего дела и являлось обоснованным. Без проведения инженерно-геологических работ выполнение всего комплекса определенных в контракте N 04000.11.129 от 19.12.2011 работ невозможно.

Последствием же неуведомления истца о проведении названных дополнительных работ, по смыслу статьи 743 ГК РФ, является невозможность ответчика в последующем требовать от истца возмещения понесенных ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" расходов в связи с проведением инженерно-геологических работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии значения для разрешения дела факта неисполнения ответчиком условий предусмотренных пунктом 5.2.10 Контракта (немедленно извещать Заказчика о возникновении независящих от Исполнителя обстоятельств, создающих невозможность оказания услуг в сроки, установленные Контрактом) поскольку соблюдение этого пункта предоставило бы заказчику возможность своевременно принять меры для расторжения контракта минимизировав, таким образом, негативные последствия.

Из положений пункта 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

При этом кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о наличии в деле объективных обстоятельств (проведение инженерно-геологических работ), вследствие чего исполнителем была допущена частичная просрочка выполнения работ по контракту.

Из анализа положений пункта 3.1 контракта и фактических обстоятельств дела следует, что ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" в связи с необходимостью проведения инженерно-геологических работ имело возможность закончить выполнение работ по контракту лишь по окончанию этих дополнительных работ.

Из условий пункта 5.2 договора N 14 от 24.04.2012 следует, что сроки выполнения инженерно-геологических работ составили: начало работ - с момента подписания договора, окончание - в течение 30 календарных дней с момента подписания договора.

Согласно первому абзацу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования названого условия договора N 14 от 24.04.2012 следует, что последний срок выполнения инженерно-геологических работ определен 24.05.2012.

Материалами дела установлено, что ООО "ТюменьИнвестСтрой" обязательства по выполнению согласованных в договоре N 14 от 24.04.2012 работ выполнило надлежащим образом и в установленные сроки, в связи с чем, ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" имело реальную возможность закончить выполнение работ по контракту N 04000.11.129 от 19.12.2011 работ с 25.05.2012.

Указанные обстоятельства Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Принимая во внимание установленные пунктом 3.1 контракта N 04000.11.129 от срок на обеспечение исполнителем проведения государственной экспертизы и предоставление заказчику положительного заключения на разработанный проект, а также акт сдачи-приемки оказанных услуг по 2 этапу работ N 02 от 17.10.2012, учитывая срок необходимый для выполнения требуемых инженерно-геологических работ и разумный срок также необходимый для представления заказчику результатов, суд апелляционной инстанции считает начисление Департаментом дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г. Тюмени неустойки за период с 14.04.2012 по 04.06.2012 необоснованным.

При таких обстоятельствах, законным и обоснованным периодом начисления неустойки, предусмотренной пунктом 8.2 контракта N 04000.11.129 от 19.12.2011, с учетом установленных выше обстоятельств, является временной промежуток с 02.04.2012 по 13.04.2012, а также период времени с 05.06.2012 по 17.10.2012 размер которой составил 112 027 руб. 54 коп.

В остальной части исковых требований следует отказать на основании статьи 401, и правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10.

Проверяя законность обжалуемого судебного акта, коллегия суда обращает внимание на необоснованность вывода суда первой инстанции относительно неразумности определенных в контракте N 04000.11.129 от 19.12.2011 сроков выполнения работ по первому этапу.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Таким образом, подписав муниципальный контракт N 04000.11.129 от 19.12.2011, ответчик, тем самым, добровольно принял на себя обязательства по выполнению работ в обусловленный договором срок, и, как субъект предпринимательской деятельности, обязан был осознавать наступление рисков вследствие их неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Ознакомившись с объемом и видами работ по первому этапу в момент заключения контракта и будучи профессиональным участником рынка, о том, что выполнение работ в согласованные сроки невозможно ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" заказчика не предупредил, своим правом, предоставленным ему статьей 719 ГК РФ не воспользовался, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению контракта, что лишает его права при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Учитывая, что ООО "АвангардСтройПроектИзыскания" доказательств того, что он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства, а также доказательств наличия объективных причин невозможности своевременного выполнения им работ в установленные контрактом сроки не представлено, суд апелляционной инстанции о пришел к выводу о том, что ответчик необходимой заботливости и осмотрительности при заключении и исполнении условий контракта в спорный период не проявил, доказательств отсутствия вины в ненадлежащем исполнении обязательств по договору за определенный судом как необоснованный период просрочки не представил.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам следует учитывать, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая, что ответчиком заявление об уменьшении размера неустойки в суд не поступило, суд апелляционной инстанции не усматривает основания для уменьшения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

В силу 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены судебного акта.

С учетом вышеизложенного, решение подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 июля 2013 года по делу N А70-3607/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардСтройПроектИзыскания" в пользу Департамента дорожной инфраструктуры и транспорта Администрации г.Тюмени 112 027 руб. 54 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АвангардСтройПроектИзыскания" в доход федерального бюджета 4104 руб. 54 коп. государственной пошлины по иску, 1 487 руб. 60 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Н.А. Рябухина